제1및 제4점에 대하여,

원심은 판결이유에서 거시증거를 종합하여 소외 풍기면이 일정말기에 조선총독부의 식량증산정책에 따라 이사건 토지를 그 소유권자인 원고의 망 부 소외 1로부터 매수하여 그당시 제3자들로부터 매수한 인근토지와 함께 그 지상에 용천동 저수지를 만들어 현재까지 이 사건 토지는 위 저수지의 부지로 편입되어 있는 사실을 인정하였고, 또 그후 원고가 이사건 토지를 그형으로서 소외 1의 재산상속인인 소외 2로부터 증여받았다는 원고의 주장에 대하여, 일정말기부터 수십년간 주민 45명의 몽리면적 200단의 관개용 유지의 부지의 일부인 이사건 토지를 특별한 사정도 없이 이를 증여받았다고 함은선듯 수긍이 가지 않으므로 원고가 이를 증여받았다는 점에 관한 제1심증인 진용락, 소외 3, 2, 원심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언부분은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 원고의 위 주장을 배척하였다.

그러므로 위 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위 각 사실인정과 증거취사는 적법하고 거기에 소론과 같이 허무한 증거로 사실을 인정한 잘못이나 증거에 의하여 사실을 인정하지 않고 어떤 사실을 가지고 계쟁사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

제2 및 제3점에 대하여,

우선 원심은 이사건 토지에 관하여 원래 원고의 망 부인 소외 1로부터 1971.9.15 동인의 장남인 소외 2 앞으로 1943.5.25 호주상속을 원인으로하여 상속등기가 경료되었다가 이어서 같은해 10.7 그의 동생인 원고앞으로 매매를 원인으로한 소유권이전등기가 경료된 사실, 이사건 토지는 일정말기에 소외 풍기면이 소외 1로부터 매수한 사실, 소외 2와 원고사이에 이사건 토지를 위 등기원인과 같이 매매한 일이 없고 이점은 원고도 자인하고 있는 사실을 적법하게 인정한 다음 사실관계가 위와같고 소외 2와 원고간에 위 토지를 매매한 사실이 없는 이상 매매를 원인으로 하여 경료된 원고명의의 소유권이전등기는 그 소유권에 관한 추정력이 깨어졌고 그 등기의 실체적인 권리관계는 원고가 주장 입증하여야 할것이라고 판단하였다.

살피건대 원고가 이 사건 토지를 그 등기원인과 같이 그전 등기명의자인 소외 2로부터 매수한바 없음을 원고가 자인하고 있고 앞서본 바와 같이 원고가 그 소유권취득 원인으로서 주장하는 증여를 받은 사실도 인정되지 않는 반면 풍기면이 위 토지를 원래의 소유권자인 소외 1로부터 매수한 사실이 인정되는 마당에 있어서는 원고명의의 위 소유권이전등기는 원고에게 적법한 소유권이 있다는 추정력이 깨어진다 할 것이고 그렇게 되면 원고가 그 소유권을 가진다는 주장입증책임은 원고에게 돌아간다 할 것이니 비록 그 표현은 다소 미흡한 점이 없지 않으나 원고명의의 위 등기의 추정력이 깨어졌고 따라서 그 소유권있음에 관한 주장입증책임이 원고에게 있다고 한 원심의 판단은 결국 정당하고 거기에 입증책임을 전도한 잘못이나 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 잘못도 없으며 또 위와같은 사정하에서 원심이 그 주장입증책임있는 원고에 대하여 이사건 토지의 취득원인을 석명한 것을 가리켜 석명사항이 아닌 것을 석명한 잘못이 있다고 볼 수도 없다. 이점 논지도 이유없다.

제5점에 대하여,

그 상고이유요지는 원판결은 그 이유에서 소외 2와 원고가 이 사건 토지를 그들의 선대가 이미 풍기면에 매도한 사실을 알았다고 보아야 할 것이고 이러한 사정을 알면서 소외 2가 위 저수지의 부지로 되어있는 위 토지를 형식상의 소유자명의임을 기화로 형제간인 원고에게 소유권이전등기를 경료한 것은 서로 통정한 허위표시라고 보는 것이 마땅하고 가사 원고 주장과 같이 증여사실이 있다 하더라도 소외 2와 원고는 형제간으로서 위와같은 사정을 잘 알면서 이를 수수함은 특별한 사정이 없는한 소외 2가 풍기면의 권리를 승계한 소외 영주군에 대하여 소유권이전등기를 이행해줄 의무를 위배하는 배신행위에 원고가 알고 가담 공모하여 이를 취득하였다고 볼 것이어서 이는 배신적 악의취득에 해당하므로 원고의 위 소유권취득행위는 무효 라고 판단하였는바 형제간에 이사건 토지를 증여했다고 해서 통정허위표시라고 단정하는 것은 지나친 독단이고 또 이사건 토지가 풍기면에 매도된 사실을 원고가 알았다는 점을 인정하는 과정에 관한 설명이 없이 위와같이 그릇판단한것은 이론을 비약시킨 잘못이 있고, 소외 2와 원고가 형제간이라는 점만으로써 형인 소외 2의 범법행위에 동생인 원고가 당연히 가담하였다고 단정한 것은 논리칙에 반한다는데 있다.

살피건대 원심은 단지 소외 2와 원고가 형제간이라는 점만으로써 위와같은 판단을 한것은 아니고 그판단을 하기에 앞서 적법하게 인정한 여러가지 사실들 즉, 이사건 초기는 일정말기에 소외 풍기면이 소외 1로부터 매수하여 그 지상에 용천동 저수지를 만들어 현재까지 그 유지로 사용되고 있고 (이사건 토지는 평상시 저수지물에 잠겨있다) 위 저수지의 몽리면적은 200단, 몽리계원은 45명에 이르고 있으며 그 저수지는 위 몽리답에 필요불가결한 것이어서 영주군이 1960년, 1965년, 1976년 3차례에 걸쳐 보수하였고 그 저수지 설치이래 현재까지 30여년간 몽리민으로 구성된 피고 몽리계가 위 저수지와 함께 그 부지인 이 사건 토지를 점유관리하여 오고 있는 사실, 소외 2와 원고는 형제간으로서 위와같은 사정을 알면서 1971년에 이르러서야 소외 2 명의로 상속등기를 한 후 (그 상속원인 날자는 1943.5.25 이었다) 바로 이어서 그 두사람 사이에 위 토지를 매매하거나 증여한 일이 없으면서 단지 그 등기명의만을 원고앞으로 해놓은 점 (이와 같이 이전등기를 한 목적은 소외 2는 소외 1의 재산상속인으로서 위 토지가 소외 2 명의로 등기되어 있는한 영주군에 대하여 이전등기의무를 지게되나 원고명의로 그 등기를 넘겨 오게되면 영주군은 원고나 소외 2에 대하여 그 이전등기를 구할 수 없게 됨이 본건과 같은 특수한 경우를 제외한 일반적인 법리임에 유의할 필요가 있다고 원심은 보았음이 분명하다) 등의 사실관계에 의하여 위와같은 판단을 한것임이 분명한바 원심이 인정한 위의 사정들을 종합고려하면 원심의 위 판단은 경험법칙상 충분히 수긍될 수 있고 거기에 소론과 같은 독단에 의한 판단을 하였거나 이론을 비약시켰거나 논리칙에 반하는 판단을 한 잘못이 없다.

제6점에 대하여,

그 상고이유의 요지는 가사 이 사건 토지가 소외 1로부터 풍기면에 매도된바 있다 하더라도 그명의로 소유권이전등기가 경료되지 않고 원고가 매매에 의하든 증여에 의하든 먼저 그 이전등기를 받은 이상 그 소유권은 원고에게 있다는 것이다. 그러나 원심이 적법하게 판단한 바와 같이 (그외에도 원고의 청구를 인용할 수 없는 여러 가지 이유가 있으나) 이사건 토지에 관한 원고명의의 소유권이전등기는 매매의 형식만 갖추어 놓은 것일뿐 실제로는 그 소유권을 취득할 적법한 원인없이 경료된 것이어서 무효의 등기임이 명백하므로그 등기가 유효한 것임을 전제로한 이점 상고 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.