2. 당심에서의 청구감축에 따라 제1심 판결의 주문 제2항은 다음과 같이 변경되었다.

제1심 공동피고 소외 1( 주민등록번호 생략)과 피고 사이에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 2004. 10. 29.자로 체결된 전세권설정계약을 취소한다.

3. 항소비용은 피고가 부담한다.

주문 제2항 기재와 같은 판결(원고는 당심에 이르러 청구를 감축하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다는 판결.

아래의 각 사실은 이 법원에 현저하거나 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4, 5, 10, 11, 12호증, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 7, 8, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 5, 을 제2, 3, 8, 11, 12, 17, 26호증, 을 제5호증의 1 내지 6, 을 제6호증의 1, 2, 을 제13호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 신용보증약정 및 대출계약의 체결

(1) 제1심 공동피고 소외 1은 소외 중소기업은행으로부터 대출을 받기 위하여 원고와 사이에 ① 2001. 4. 9. 신용보증원금을 금 246,500,000원, 신용보증기간을 2006. 3. 25.까지로 하는 신용보증약정을, ② 2002. 9. 3. 신용보증원금을 금 800,000,000원, 신용보증기간을 2003. 9. 2.까지로 하는 신용보증약정을, ③ 2003. 7. 8. 신용보증원금을 금 1,000,000,000원, 신용보증기간을 2004. 7. 6.까지로 하는 신용보증약정을 각 체결하였다.

(2) 위 소외 1은 위와 같은 각 신용보증계약에 따라 원고로부터 ① 채권자를 위 은행, 신용보증액 금 246,500,000원, 보증방법 개별보증, 보증기간 2006. 3. 25.까지, 피보증인 위 소외 1로 한 신용보증서(보증번호 1 생략)를 발급받아 이를 위 은행에 제출하고 2001. 5. 19. 동 은행으로부터 금 290,000,000원을 변제기를 2006. 3. 25.로 정하여 중소기업시설자금으로, ② 채권자를 위 은행, 신용보증액 금 425,000,000원, 보증방법 개별보증, 보증기간 2003. 9. 3.까지, 피보증인 위 소외 1로 한 신용보증서(보증번호 2 생략)를 발급받아 이를 위 은행에 제출하고 2002. 9. 23. 동 은행으로부터 금 500,000,000원을 변제기를 2003. 9. 3.로 정하여 기업구매자금으로, ③ 채권자를 위 은행, 신용보증액 금 670,000,000원, 보증방법 개별보증, 보증기간 2004. 7. 7.까지, 피보증인 위 소외 1로 한 신용보증서(보증번호 3 생략)를 발급받아 이를 위 은행에 제출하고 2003. 7. 8. 동 은행으로부터 금 670,000,000원을 변제기를 2004. 7. 7.로 정하여 중소기업시설자금으로 각 대출받았다.

(3) 그 후 위 소외 1은 위 ②번 대출금 425,000,000원을 약정된 변제기에 변제하지 못하고 원고에게 신용보증기간의 연장을 요청하여 원고는 그 기간을 2004. 9. 3.까지로 연장하여 위 은행에 통지하였고 그에 따라 위 은행은 제1차로 위 ②번 대출금의 상환기한을 2004. 9. 3.까지로 연장하여 주었고 그 후에도 같은 방식으로 2005. 9. 2.까지로 그 상환기한을 연장하여 주었고, 위 ③번 대출금 670,000,000원을 약정된 변제기에 변제하지 못한 채 원고에게 신용보증기간의 연장을 요청하여 원고는 그 기간을 2005. 7. 7.까지로 연장하여 위 은행에 통지하였고 그에 따라 위 은행은 제1차로 위 ③번 대출금의 상환기한을 2005. 7. 7.까지로 연장하여 주었다.

나. 원고의 대위변제 및 구상금채권의 발생

위 소외 1은 2005. 2. 25. 자신이 운영하던 ‘ ○○산업’을 폐업하여 위 각 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음에도 위 각 대출원리금을 변제하지 아니하자, 위 은행은 2005. 3. 26. 원고에게 보증사고 발생통지를 하였고, 이에 원고는 2005. 4. 29. 위 각 대출금의 원금 1,068,450,000원 및 이자 금 12,894,727원의 합계 금 1,081,344,727원을 위 은행에 대위변제하였다.

다. 위 소외 1과 피고 사이의 전세권설정계약

(1) 위 소외 1은 1998. 4. 10. ‘ ○○산업’이라는 상호로 충남 천안군 입장면 (이하 생략)에서 강관을 제조·판매하는 사업을 운영하다가 2000. 7.경 당뇨병 등으로 거동조차 어려워 사업에 전념하지 못하다가 2004. 7. 12. 교통사고를 당하자 더 이상 사업을 운영할 수 없게 되었다.

(2) 그러나 위 ○○산업의 폐업에 반대하는 직원들 중 소외 2, 3, 4는 2004. 10. 28. 창립총회를 개최하여 피고 회사를 설립한 다음, 위 소외 1의 도움을 받아 기존 거래처를 그대로 승계하여 영업을 계속하기로 하였다.

(3) 이에 위 소외 1은 2004. 10. 29. 피고 회사와 사이에 자신의 유일한 재산인 별지 목록 기재 각 부동산(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다) 및 그 곳에 설치된 기계, 기구 등 일체의 공장시설(이하, ‘이 사건 공장시설’이라 한다)에 관하여 임대차보증금 3억 원, 기간 2004. 10. 29.부터 2010. 10. 28.까지 6년간으로 하는 임대차계약을 체결하였고, 이와 별도로 이 사건 부동산만을 대상으로 하는 같은 날짜의 전세권설정계약을 체결함에 있어서 전세권의 존속기간을 2010. 10. 28.까지로 하고 전세금을 금 3억 원으로 약정하였고, 이러한 전세권설정계약을 원인으로 하여 대전지방법원 천안지원 2005. 2. 3. 접수 제12184호로 전세권설정등기(이하, ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.

(4) 그런데 위 은행이 이 사건 부동산에 관하여 대전지방법원 천안지원 2005타경6524호 로 임의경매를 신청하여 경매절차가 진행된 결과, 그 배당기일인 2006. 4. 27. 이 사건 부동산의 매각대금 1,410,423,000원에서 집행비용을 공제한 금 1,403,796,921원을 실제 배당할 금액으로 하여 소외 3에게 금 61,758,425원, 위 은행의 승계인 소외 기은육차유동화전문유한회사에게 금 715,782,651원, 원고에게 금 410,000,000원, 피고에게 금 300,000,000원, 제1심 공동피고 소외 5에게 금 100,000,000원을 각 배당하는 내용의 배당표가 작성·제시되었으나, 원고는 가압류권자로서 배당을 받지 못하였음을 이유로 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액에 대하여 이의를 진술한 후 2006. 5. 3. 대전지방법원 천안지원 2006가합1896호 로 배당이의의 소를 제기하여 현재 위 소송이 계속중이다.

2. 당사자의 주장

원고는, 위 소외 1이 피고 회사에게 이 사건 전세권을 설정하여 준 행위는 사해행위에 해당되므로, 이 사건 전세권설정계약의 취소를 구한다.

이에 대하여 피고는, 첫째로, 이 사건 전세권설정계약 당시 원고의 구상금채권이 성립되지 아니하였을 뿐 아니라 그러한 개연성이 없어서 원고가 구하는 채권자취소권에는 피보전채권이 없고, 둘째로, 위 소외 1은 적극재산이 소극재산을 초과하여 채무초과의 상태가 아니었으며, 셋째로, 위 소외 1이 이 사건 전세권설정계약으로 인하여 금 3억 원의 전세금반환채무를 부담하는 반면, 금 3억 원의 현금을 수령함으로써 그 만큼 적극재산이 증가하였고, 위 금 3억 원으로 위 은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 이상, 이 사건 전세권설정행위는 사해행위에 해당되지 아니하고, 넷째로, 피고 회사는 이 사건 전세권설정계약을 체결한 다음 수회에 걸쳐 위 소외 1에게 전세금 3억 원을 모두 지급한 것이므로, 피고는 당시 위 소외 1의 채권자인 원고를 해한다는 사실을 전혀 알지 못한 선의의 수익자라고 항변한다.

3. 쟁점별 판단

가. 피보전채권의 존부

(1) 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결 등 참조).

(2) 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 피보전채권인 원고의 위 소외 1에 대한 구상금채권은 원고가 보증채무를 이행한 2005. 4. 29. 발생하였으므로, 원고가 사해행위라고 주장하는 이 사건 전세권설정계약 체결일인 2004. 10. 29.에는 아직 발생되지 아니하였으나, 이 사건 전세권설정계약 당시 위 소외 1이 이 사건 신용보증계약의 당사자의 지위에 있었던 이상 채권 성립의 기초가 되는 법률관계는 이미 발생되어 있었다고 볼 것이고, 당시에 위 소외 1이 대출원금을 연체하는 등 신용보증사고를 일으키지 아니하였다 하더라도, 이미 피고 회사에게 이 사건 부동산 및 공장시설을 임대함과 아울러 위 ○○산업을 폐업하기로 결정하였음에 비추어 이 사건 전세권설정계약 당시인 2004. 10. 29.에는 가까운 장래에 원고가 보증금채무를 이행하여 위 소외 1이 구상채무를 부담하게 될 고도의 개연성이 있었다고 볼 것이며, 실제로 위 소외 1이 2005. 2. 25. 위 ○○산업을 폐업하여 신용보증사고를 발생케하여 원고가 2005. 4. 29. 위 은행에 보증채무를 이행함으로써 위 소외 1에 대한 구상금채권을 취득하여 그 개연성이 현실화 되었으므로, 원고의 위 소외 1에 대한 구상금 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

나. 사해성의 존부

채권자취소의 대상이 되는 채무자의 처분행위가 사해성을 가지기 위해서는 그로 인하여 채무자의 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되어야 하는바, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제14호증의 1 내지 5, 을 제1, 8, 15호증, 을 제16호증의 1, 3의 각 기재, 제1심 법원의 삼성카드 주식회사 업무팀장 및 중소기업은행장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 ○○산업의 재무제표상에 기재된 각 항목은 2004. 10. 31. 현재 자산총계는 금 3,791,659,142원(유동자산 금 1,998,629,145원 + 고정자산 금 1,793,029,997원)인 반면, 부채총계는 금 2,013,436,025원으로서 자산총계에서 부채총계를 감한 자본총계는 금 1,778,223,117원이었고, 금 1,793,029,997원의 고정자산 중 토지, 건물, 기계장치, 비품 및 시설 등의 유형자산은 금 1,458,986,997원을 차지하고 있는 사실, 그러나 위 각 자산항목 중 이 사건 부동산 및 공장시설에 해당하는 유형자산 외에 나머지 자산들이 실제로 존재한다는 점을 뒷받침할 만한 회계서류 등 증빙자료가 피고 회사나 위 ○○산업에 제대로 보관되어 있지 아니한 사실, 위 소외 1은 또한 이 사건 전세권설정계약 당시 금 232,991,002원 상당의 매출채권과 금 676,674원의 예금채권(신용협동조합에 대한 예금 8,666원 + 기업은행에 대한 예금 667,908원)을 보유하고 있는 사실, 한편 위 소외 1은 이 사건 전세권설정계약 당시 위 은행에 대한 대출금 1,993,240,000원과 소외 삼성카드 주식회사에 대한 보증채무 금 25,208,810원, 합계 금 2,018,448,810원(금 1,993,240,000원 + 금 25,208,810원)의 채무를 부담하고 있는 사실, 대전지방법원 천안지원 2005타경6524호 임의경매절차에서 이 사건 부동산 및 공장시설에 관하여 감정평가를 실시한 결과, 2005. 5. 19.자를 기준으로 그 가액이 합계 금 2,014,889,600원인 사실, 피고 회사는 이 사건 부동산 및 공장시설에 대한 임대차계약을 체결한 후 기존 거래처를 이용하여 강관을 제조·판매하는 사업을 그대로 운영하다가 2006. 3. 17. 위 경매절차에서 이 사건 부동산 및 공장시설에 관하여 금 1,410,423,000원에 매각허가결정을 받아 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 이를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 위 소외 1이 피고 회사에게 영업자산 및 사업을 양도한 다음 2005. 2. 25. 위 ○○산업을 폐업할 당시 위 적극재산만으로 위 채무 전부를 변제할 수 없어 위 은행에 대한 대출금에 대한 기한의 이익을 상실함으로써 이 사건 신용보증사고를 발생케 한 사실을 인정할 수 있다.

사실관계가 이와 같다면, 위 재무제표에 기재된 자산항목 중 이 사건 부동산 및 공장시설을 제외한 나머지 자산들은 그 존재 자체가 의심스러울 뿐만 아니라 존재한다고 할지라도 실질적 가치나 회수가능성이 미약한 장부상의 금액에 불과한 것이라 할 것이고, 이 재무제표상 이 사건 부동산 및 공장시설을 포함한 유형자산의 평가액이 금 1,458,986,997원에 불과한데다가 위 경매절차에서 실제로 위 평가액에 못미치는 가격인 금 1,410,423,000원으로 낙찰된 이상, 비록 위 경매절차에서 이 사건 부동산 및 공장시설에 대한 감정가액이 2005. 5. 19. 현재 금 2,014,889,600원으로 평가되었다고 할지라도 이를 이 사건 전세권설정계약을 체결할 당시의 실질적 재산가치로 보기는 어렵고, 더욱이 피고가 이미 이 사건 공장시설까지 포함하여 이 사건 부동산에 관하여 임대차계약을 체결함과 아울러 사업일체를 양도받았음에도 위 임대차계약을 체결한 날로부터 95일이 경과한 시점에서 이 사건 부동산에 대해서만 전세권설정등기를 경료하면서 위 임대차계약을 체결한 날짜와 같은 날짜로 된 이 사건 전세권설정계약을 등기원인으로 삼은 것이라고 한다면, 이는 이미 공동담보가 부족한 상태에서 사실상 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 우선변제권이 있는 전세권을 설정한 것으로서 채권자를 해하는 사해행위에 해당한다고 평가함이 상당하다고 할 것이고, 나아가 채무자인 위 소외 1의 사해의사는 추정되며, 특별한 사정이 없는 한 수익자인 피고의 악의 역시 추정된다 할 것이다.

다. 악의 추정의 번복 여부

을 제4, 7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 회사는 2004. 10. 29. 위 소외 1과 사이에 이 사건 전세권설정계약을 체결한 다음 2004. 11. 16.부터 2005. 2. 3.까지 사이에 수회에 걸쳐 위 소외 1에게 전세금 명목으로 합계 금 3억 원을 지급한 사실, 위 소외 1은 2004. 1. 1.부터 2004. 10. 31.까지 사이에 위 ○○산업을 운영하여 금 109,134,479원 상당의 당기순이익을 올린 사실이 인정되나, 위와 같은 사실만으로는 피고가 당시 위 소외 1의 채권자인 원고를 해한다는 사실을 알지 못한 선의의 수익자라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고 회사를 설립한 위 소외 2, 3 등은 위 ○○산업의 상무 또는 전무로 일해 왔던 사람들로서 위 소외 1이 건강상의 이유로 조만간 폐업할 예정인 반면, 당시 자금사정 및 재정상태가 좋지 아니하여 기존의 채무를 모두 변제할 수 없는 상황을 알 수 있는 관계에 있었던 것으로 보이므로, 피고 회사로서는 이 사건 전세권설정계약으로 인하여 적어도 위 소외 1의 일반 책임재산이 감소되어 원고를 비롯한 위 소외 1의 다른 채권자들의 공동담보에 부족이 생기거나 그 부족이 심화된다는 사정을 인식하고 있었다고 할 것이다.

라. 취소청구의 분리행사

채권자가 민법 제406조 제1항 에 따라 사해행위의 취소와 원상회복은 하나의 소송물로서 원칙적으로 동시에 청구되어야 할 것이나, 이 사건의 경우 전세권설정계약을 사해행위로서 취소를 구함과 아울러 그 전세권설정등기의 말소를 구하는 소송의 진행 중, 이 사건 부동산에 관하여 경매절차가 진행된 결과 그 소유권이 제3자에게 이전되고 전세권설정등기까지 말소되기에 이르러 더 이상 원물반환을 구할 수 없는 상태가 되었고, 또한 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 제기함과 아울러 배당이의의 소를 제기함으로써 배당표가 미처 확정되지 아니함에 따라 배당금지급청구권의 양도 및 통지의 방법으로 원상회복을 구할 수도 없게 되었으며, 다만 차후에 배당이의 소송에서 사해행위의 취소에 따른 원상회복의 방법이 별도로 강구될 것으로 보이므로, 부득이 이 사건 소송에서 사해행위의 취소청구만을 분리하여 행사하는 것은 허용하여야 할 것이다( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결 참조)

4. 결론

그렇다면, 위 소외 1과 피고 사이에 이 사건 부동산에 관하여 2004. 10. 29.자로 체결된 이 사건 전세권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여(다만 제1심 판결의 주문 제2항은 당심에서의 청구감축에 의하여 주문 제2항과 같이 감축되었다), 주문과 같이 판결한다.

[목록 생략]