[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극)

[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.

2. 당원의 판단

그러나 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다 고 할 것이며( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조), 따라서 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소 판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다 고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 공유물분할의 소를 제기하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하다는 이유로 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않는다고 하여 채권자의 주위적 주장에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 바로 배척하였으니 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

그리고 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 토지가 상호 명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있었다가 환지됨으로써, 종전의 상호 명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하여 공유자로 됨을 전제로 위와 같은 주위적 주장을 하면서, 아울러 예비적으로는, 환지 후에도 특별한 사정이 있어 구분소유적 공유관계가 그대로 유지됨을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 피보전권리로 주장하였음을 알 수 있는바(원심은, 예비적 주장 부분에 대하여 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않다고 파악하였으나, 신청서에 그 주장이 있는 것으로 못 볼 바 아니다. 기록 20장 이하 참조), 주위적 주장인 순수한 공유관계가 인정되지 않는다면, 그와 대응하는 예비적 주장인 구분소유적 공유관계가 인정될 수 있을 것이므로, 채권자가 주장하는 이 사건 피보전권리 중 어느 하나는 인용되어야 할 여지가 충분한바, 이와 반대로 예비적 주장에 대하여까지도 피보전권리에 관한 소명이 부족하다고 하여 배척한 원심에는, 채권자의 주장을 오인한 결과 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장도 이유 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.