2. 판단 음주무면허운전으로 수 회 처벌받은 전력이 있는 피고인이 동종 범행의 집행유예기간 중에 또다시 이 사건 범행을 저지른 점, 그밖에 피고인의 성행, 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형조건들을 두루 참작하여 보면, 비록 피고인이 잘못을 뉘우친다고는 하나 이를 감안하여 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 할 수는 없다.

한편, 이 사건 도로교통법위반(음주측정거부)죄의 법정형은 1년 이상 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금이어서 징역형을 선택한 이상 작량감경을 거치더라도 징역 6월보다 낮은 형을 선고할 수는 없는 것인데, 원심은 그 판시 각 죄에 대하여 징역형을 선택하여 경합범 가중한 다음 작량감경을 거쳐 징역 5월을 선고하는 잘못을 저질렀다.

그러나 피고인만이 항소한 이 사건에서 형사소송법 제368조의 불이익금지 원칙상 원심보다 피고인에게 불리하게 형을 변경할 수는 없으므로 원심판결을 파기하지는 않는다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도3181 판결 참조). 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 주문과 같이 판결한다.

참조조문