가. 공소권남용 피고인은 2013. 4. 25. 판결이 확정된 원심 판시 마약류관리에관한법률위반(향정) 사건과 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 이 사건 공소사실도 모두 자백하였으나 검사는 이 사건을 위 확정 판결 사건과 별건으로 기소하였는데, 이와 같은 공소제기는 공소권남용에 해당하여 공소제기의 절차가 위법부당한 경우에 해당함에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 공소권남용에 대한 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월, 추징 320만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소권남용 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다

(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2013. 2. 1. 광주지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 2년을 선고받아 2013. 4. 25. 그 판결이 확정된 사실, 피고인은 위 확정 판결 사건과 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 이 사건 범행도 자백한 사실, 이후 위 확정 판결 사건이 우선 기소되었고 그 재판 과정에서 E의 소재가 파악되어 E에게 증인소환장이 송달된 사실은 인정된다.

그러나 이 사건의 경우 ① 피고인이 2011. 11. 14. 및 2011. 12. 27. 경찰에서 2회에 걸쳐 조사를 받으면서는 "2011년경 중국에 거주하는 I로부터 필로폰을 구입하여 그 중 10그램을 창원시...

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