[2] 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우, 그 하도급이 구 건설산업기본법 제29조 제1항 등의 하도급 금지 규정을 위반하였는지 여부의 판단 방법

구 건설산업기본법(2004. 12. 31. 법률 제7306호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항 본문, 같은 법 시행령(2005. 6. 30. 대통령령 제18918호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항 , 제21조 제1항 등의 규정은 건설업자에 대하여 그가 도급받은 건설공사의 ‘전부’나 ‘부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부’를 다른 건설업자에게 하도급하는 것을 금지하고 있으므로, 건설공사 중 부대공사만을 하도급하거나 부대공사를 제외한 주된 공사의 일부를 하도급하는 행위는 하도급 금지대상에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그리고 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우 그 하도급이 위 금지규정에 위반하였는지 여부를 판단함에 있어서는 원도급금액과 하도급금액, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중 외에도 발주자로부터 도급받은 전체 건설공사 및 하도급한 공사의 내용, 하도급한 공사가 전체 공사에서 차지하는 위치, 하도급한 공사의 수급인과 하수급인이 실제 시공한 각 공사의 내역, 건설업자의 업종 등을 참작하여 주된 공사가 무엇인지를 확정한 다음, 주된 공사의 전부가 하도급 되었는지를 살펴보아야 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 도급받은 이 사건 공사는 수해로 인하여 무너진 하천 제방을 복구하기 위한 공사인 사실, 위 공사는 토공, 구조물공, 부대공으로 구성되었고, 구조물공은 전석 쌓기, 앞사석 쌓기, 뒷채움 잡석, 레미콘 타설 및 합판거푸집, 전석 채집 및 운반, 전석 구입 및 운반의 세부 공정으로 이루어진 사실, 원고는 토공과 부대공을 제외한 위 구조물공을 하도급하였다가, 원도급계약 및 하도급계약의 변경으로 구조물공 중 레미콘 타설 및 합판거푸집, 전석 구입 및 운반의 세부공정과 추가된 교량건설 공정을 직접 시공한 사실, 원고가 시공한 레미콘 타설 및 합판거푸집 공정은 하천 제방을 축조하기 위하여 쌓은 전석의 상단부가 서로 부착될 수 있도록 쌓은 전석의 양쪽에 합판거푸집을 설치한 후 폭 80cm 내지 1m, 두께 약 10cm의 콘크리트 타설을 하는 공정인 사실, 원고가 하도급하지 않고 직접 시공한 토공에는 제방을 쌓을 기초공사로서 구조물 터파기 공정이 포함되어 있는 사실을 알 수 있는바, 위 법리와 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 공사는 하천 제방을 축조하기 위한 공사인데 레미콘 타설 및 합판거푸집 공정이나 토공 중 구조물 터파기 공정 등은 하천의 제방 자체를 형성하기 위한 공정이므로 이 사건 공사의 주된 공사에 해당한다고 할 것이고, 원고가 이러한 주된 공사의 일부를 직접 시공한 이상 하수급인에게 주된 공사의 전부를 하도급하였다고 할 수는 없으므로, 원고가 하도급을 금지하는 관계 법령을 위반하였다고 할 수는 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고가 시공한 공사가 주된 공사에 포함되지 않는다는 전제하에 원고가 주된 공사의 전부를 하도급하여 관계 법령을 위반하였다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 주된 공사의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고 이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.