나.국무총리 공관 인근에서 옥외집회·시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우 처벌하는 집시법 제24조 제5호 중 제20조 제2항 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 해산명령불응죄 조항’이라 한다)이 집회의 자유를 침해하는지 여부(적극)

다. 헌법불합치 결정을 하되 계속 적용을 명한 사례

이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관의 기능과 안녕을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 옥외집회·시위의 경우’, ‘국무총리를 대상으로 하는 옥외집회·시위가 아닌 경우’까지도 예외 없이 옥외집회·시위를 금지하고 있는바, 이는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이다. 또한 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 인근에서의 ‘행진’을 허용하고 있으나, 집시법상 ‘행진’의 개념이 모호하여 기본권 제한을 완화하는 효과는 기대하기 어렵다. 또한 집시법은 이 사건 금지장소 조항 외에도 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을 규정하고 있으므로, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 예외적으로 허용한다 하더라도 국무총리 공관의 기능과 안녕을 충분히 보장할 수 있다.

이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 금지장소 조항은 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 집회까지도 이를 일률적·전면적으로 금지하고 있다고 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

이 사건 금지장소 조항을 통한 국무총리 공관의 기능과 안녕 보장이라는 목적과 집회의 자유에 대한 제약 정도를 비교할 때, 이 사건 금지장소 조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수는 없으므로 이 사건 금지장소 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

따라서 이 사건 금지장소 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.

나. 이 사건 해산명령불응죄 조항은 이 사건 금지장소 조항을 위반하여 국무총리 공관 인근에서 옥외집회·시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우를 처벌하도록 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 금지장소 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하므로, 이 사건 금지장소 조항을 구성요건으로 하는 이 사건 해산명령불응죄 조항 역시 집회의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

다. 심판대상조항이 가지는 위헌성은 국무총리 공관의 기능과 안녕을 보호하는 데 필요한 범위를 넘어 국무총리 공관 인근에서의 집회를 일률적·전면적으로 금지하는 데 있다. 즉, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 금지하는 것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는 것이다. 그런데 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위 중 어떠한 형태의 옥외집회·시위를 예외적으로 허용할 것인지에 관하여서는 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다.

따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 2019. 12. 31. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 심판대상조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.

집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정된 것) 제11조, 제17조, 제20조, 제23조

제청신청인정○우( 2016헌가5 )

당해사건서울중앙지방법원 2014고단4122 일반교통방해등

2. 위 법률조항들은 2019. 12. 31.을 시한으로 개정될 때까지 계속 적용한다.

2015헌가28 사건의 당해사건 피고인이자, 2016헌가5 사건의 제청신청인(이하 ‘신청인’이라 한다)은 2014. 6. 10. 옥외집회·시위 금지장소인 국무총리 공관 경계로부터 60미터 지점에서 ○○회, ○○연대 등 회원 약 100명과 함께 손피켓 등을 소지하고 구호를 외치며, 휴대용 스피커를 이용해 시위를 선동하여 이끄는 등으로 ‘6·10 청와대 만인대회 시위’를 주최하고 이에 대하여 해산명령을 받았음에도 불응하였다는 공소사실로 기소되었다.

신청인은 제1심 형사재판 계속 중(서울중앙지방법원 2014고단4122), 국무총리 공관 인근 옥외집회·시위에 관한 해산명령불응죄의 처벌근거가 된 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’이라 한다) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제20조 제1항 제1호, 제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위에 대한 해산명령을 위반한 자’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청 신청을 하였다. 제청법원은 2015. 9. 9. 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 함과 동시에( 2016헌가5 ) 국무총리 공관 인근에서 옥외집회·시위를 주최한 자를 처벌하는 집시법 제23조 제1호 중 제11조 제3호 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청을 하였다(2015헌가28).

2. 심판대상

가. 2015헌가28

제청법원은 처벌 조항인 집시법 제23조 제1호 중 ‘제11조 제3호’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다. 그러나 제청이유를 살펴보면 국무총리 공관 인근에서 옥외집회·시위를 금지하는 것 자체를 문제 삼고 있으므로 집시법 제11조 제3호도 함께 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제11조 제3호 및 제23조 제1호 중 제11조 제3호에 관한 부분(이를 합하여 이하 ‘이 사건 금지장소 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

나. 2016헌가5

이 사건 심판의 대상은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것) 제24조 제5호 중 ‘제20조 제2항’ 가운데 ‘제11조 제3호를 위반한 집회 또는 시위’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 해산명령불응죄 조항’이라 하고, 이 사건 금지장소 조항과 이 사건 해산명령불응죄 조항을 합하여 이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것)

제11조 (옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

3. 국무총리 공관. 다만, 행진의 경우에는 해당하지 아니한다.

제23조(벌칙) 제10조 본문 또는제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

제24조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

5. 제16조 제5항, 제17조 제2항, 제18조 제2항 또

는제20조 제2항을 위반한 자

[관련조항]

집회 및 시위에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13834호로 개정된 것)

제11조 (옥외집회와 시위의 금지 장소) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 청사 또는 저택의 경계 지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소

2.대통령 관저(官邸), 국회의장 공관, 대법원장 공관, 헌법재판소장 공관

3. 생략

4.국내 주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 외교기관 또는 외교사절 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 해당하지 아니한다.

가. 해당 외교기관 또는 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우

나.대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우

다.외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최하는 경우

제20조(집회 또는 시위의 해산) ① 관할경찰관서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(自進) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(解散)을 명할 수 있다.

1. 제5조 제1항, 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 집회 또는 시위

2.제6조 제1항에 따른 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조에 따라 금지된 집회 또는 시위

3.제8조 제5항에 따른 제한, 제10조 단서 또는 제12조에 따른 조건을 위반하여 교통 소통 등 질서 유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위

4.제16조 제3항에 따른 종결 선언을 한 집회 또는 시위

5.제16조 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위

② 집회 또는 시위가 제1항에 따른 해산 명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체 없이 해산하여야 한다.

③ 제1항에 따른 자진 해산의 요청과 해산 명령의 고지(告知) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제23조(벌칙) 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1.주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금

2.질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

3.그 사실을 알면서 참가한 자는 50만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료

집회 및 시위에 관한 법률 시행령(2007. 10. 4. 대통령령 제20307호로 전부개정된 것)

제17조(집회 또는 시위의 자진 해산의 요청 등) 법 제20조에 따라 집회 또는 시위를 해산시키려는 때에는 관할 경찰관서장 또는 관할 경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 국가경찰공무원은 다음 각 호의 순서에 따라야 한다. 다만, 법 제20조 제1항 제1호·제2호 또는 제4호에 해당하는 집회·시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위 장소에 없는 경우에는 종결 선언의 요청을 생략할 수 있다.

1. 종결 선언의 요청주최자에게 집회 또는 시위의 종결 선언을 요청하되, 주최자의 소재를 알 수 없는 경우에는 주관자·연락책임자 또는 질서유지인을 통하여 종결 선언을 요청할 수 있다.

2. 자진 해산의 요청제1호의 종결 선언 요청에 따르지 아니하거나 종결 선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진 해산할 것을 요청한다.

3. 해산명령 및 직접 해산제2호에 따른 자진 해산 요청에 따르지 아니하는 경우에는 세 번 이상 자진 해산할 것을 명령하고, 참가자들이 해산명령에도 불구하고 해산하지 아니하면 직접 해산시킬 수 있다.

3. 제청법원의 위헌제청이유

가. 2015헌가28

이 사건 금지장소 조항은 국무총리의 기능 수행과 신체적 안전 보장을 위한 것으로서 입법목적이 정당하고 수단의 적정성도 인정된다. 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 인근에서 ‘행진’을 예외적으로 허용하고 있는데 옥외집회가 행진에 비하여 위험성이 높다

고 보기 어려운 점, 국무총리 공관 인근에 대통령 관저·헌법재판소장 공관이 위치하고 있어 행진도 금지될 가능성이 큰 점, 국무총리 공관을 대상으로 하지 아니하는 집회·시위의 경우, 대규모 집회·시위로 확산될 우려가 없는 경우, 휴일의 경우에도 예외 없이 금지하고 있는 점, 집시법이나 다른 법률로 국무총리 업무 수행에 지장을 주는 행위를 제한할 수 있는 점에서 피해의 최소성에 위배된다. 국무총리 공관 인근에서 집회·시위를 금지함으로써 얻을 수 있는 국무총리의 기능 수행과 신체적 안전 보장의 효과는 미미한 반면, 제한되는 집회의 자유는 커 법익 사이의 균형도 이루지 못하였다. 따라서 이 사건 금지장소 조항은 집회의 자유를 침해하여 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다.

나. 2016헌가5

이 사건 해산명령불응죄 조항은 이 사건 금지장소 조항을 전제로 하여 집회·시위 참가자에게 형사처벌을 할 수 있도록 규정하고 있으므로 이 사건 금지장소 조항의 위헌 여부에 따라 그 위헌 여부가 달라지는바, 위와 같이 이 사건 금지장소 조항이 위헌이므로 이 사건 해산명령불응죄 조항 역시 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다.

4. 이 사건 금지장소 조항에 대한 판단

가. 이 사건 금지장소 조항 개관

(1) 입법연혁

1962. 12. 31. 법률 제1245호로 제정된 집시법은 국무총리 공관과 대통령 관저, 국회의장 공관, 대법원장 공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소의 경계지점으로부터 주위 2백 미터 이내의 장소에서 옥외집회·시위를 금지하고(제7조 제2호), 이를 위반하는 자를 처벌하도록 하였다(제15조). 이후 집시법이 1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전부개정되면서 국무총리 공관과 국내주재 외국의 외교사절의 숙소를 분리하여 인근에서 행진을 허용하는 한편, 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서 옥외집회·시위를 금지하도록 범위를 축소하였다(제11조 제3호). 2004. 1. 29. 법률 제7123호로 집시법이 개정되면서 위 조항은 헌법재판소의 위헌결정(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 )에 따라 국내주재 외국의 외교사절의 숙소에 대한 예외를 규정하기 위해 제4호로 옮기면서 국무총리 공관에 대하여는 예외를 규정함이 없이 제3호에 그대로 두었고, 제3호는 이후 일부 자구 수정을 거치는 외에는 그 내용이 그대로 유지되어 이 사건 금지장소 조항에 이르고 있다.

(2) 이 사건 금지장소 조항의 내용

국무총리 공관은 국무총리의 주거용으로 사용하는 공용재산으로서, 국무총리의 집무실, 접견실, 회의실, 오·만찬장 등이 있어 국무총리와 그 가족의 생활공간인 동시에 국무총리의 직무 수행 장소로서의 역할을 하고 있다.

이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 경계지점으로부터 100 미터 이내의 장소에서 옥외집회·시위를 금지하고, 이를 위반한 경우 주최자, 질서유지인, 그 사실을 알면서 참가한 자인지 여부에 따라 각기 다른 법정형을 부과하여 처벌할 수 있도록 하고 있다.

이 사건 금지장소 조항에 의한 집회·시위의 제한은 개별적인 경우에 구체적인 위험 상황이 발생하였는지를 고려하지 않고, 국무총리 공관 인근이라는 특정한 장소에서 옥외집회가 행하여진다는 사실만으로 이를 일괄적으로 금지하는 내용으로서, 절대적인 집회금지장소를 설정한 것이다.

이 사건 금지장소 조항에도 불구하고 국무총리 공관 인근에서 옥외집회·시위를 주최하고자 신고하는 경우에는 관할 경찰서장 또는 지방경찰청장(이하 ‘관할경찰관서장’이라 한다)은 주최자에게 금지통고를 할 수 있고(집시법 제8조 제1항 제1호), 이 사건 금지장소 조항을 위반한 집회에 대하여 그 집회의 해산을 명령할 수 있다(집시법 제20조 제1항 제1호). 이를 위반하여 옥외집회·시위를 주최한 사람 등은 이 사건 금지장소 조항 위반에 따른 처벌 이외에 별도의 집시법 위반으로 처벌될 수 있다(집시법 제22조 제2항, 제24조 제5호).

한편, 국무총리 공관의 인근에서는 예외적으로 행진이 허용된다(집시법 제11조 제3호 단서). 집시법상 ‘행진’이라는 용어는 그 밖에 시위에 관한 정의 조항(제2조 제2호), 교통소통을 위하여 집회·시위를 금지할 수 없는 경우에 관한 조항(제12조 제2항)에 등장하나, 집시법은 ‘행진’의 개념에 대하여 어떠한 정의도 하고 있지 않다. 집시법 제2조 제2호는 ‘시위’를 정의하면서 ‘여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여, 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다’고 규정하고 있을 뿐이다. 이와 같이 집시법상 행진의 개념, 행진과 시위와의 관계가 불분명함에 따라 이에 대한 해석도 일치되어 있지 않다.

집시법 제11조 제3호 단서의 입법취지는 옥외집회·시위중 ‘행진’의 경우 특정 장소에 머무는 시간이 짧아 그 장소에 대한 위험을 발생시킬 가능성이 낮아

‘행진’을 허용하여도 무방한 것으로 보고 집회의 자유를 가급적 보장하기 위하여 집회금지 장소의 예외를 둔 것으로 보인다. 위와 같은 입법 취지를 고려하면 이 사건 금지장소 조항에서 허용되는 행진을 장소이동적 시위를 모두 포함하는 것으로 볼 수는 없고 ‘장소이동적 시위 중 공공의 안녕질서 또는 국무총리 공관의 기능이나 안녕에 미치는 영향이나 위험이 비교적 작은 행위’를 의미하는 것으로 볼 수 있다.

나. ‘집회의 장소’ 제한의 헌법적 의미

(1)헌법 제21조 제1항은 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.’고 규정하여 집회의 자유를 보장하고 있다.

인간의 존엄과 가치를 최고의 헌법적 가치로 삼고 있는 헌법질서 내에서, 집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하고 정보와 의견을 교환하며 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미칠 수 있게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 하며, 나아가 정치·사회 현상에 대한 불만과 비판을 공개적으로 표출케 함으로써 정치적 불만세력을 사회적으로 통합하여 정치적 안정에 기여하는 역할을 한다. 또한 집회의 자유는 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수 집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서, 대의제 민주국가에서는 언론·출판의 자유와 더불어 필수적 구성요소가 된다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 참조). 이러한 의미에서 헌법이 집회의 자유를 보장한 것은 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 ‘열린사회’에 대한 헌법적 결단이라고 할 수 있다(헌재 2003.10. 30. 2000헌바67 등 참조).

(2) 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정하는 것을 보장하는 것으로, 구체적으로 보호되는 주요 행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3 등 참조).

이 가운데 집회의 장소는 일반적으로 집회의 목적·내용과 밀접한 내적 연관관계를 가질 수 있다. 집회는 특별한 상징적 의미 또는 집회와 특별한 연관성을 가지는 장소, 예를 들면, 집회를 통해 반대하고자 하는 대상물이 위치하거나 집회의 계기를 제공한 사건이 발생한 장소 등에서 행해져야 이를 통해 다수의 의견표명이 효과적으로 이루어질 수 있으므로, 집회의 장소에 대한 선택은 집회의 성과를 결정짓는 주요 요인이 될 수 있다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등 참조). 따라서 집회의 장소를 선택할 자유는 집회의 자유의 한 실질을 형성한다고 할 수 있다(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17 참조).

(3) 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 절대적으로 금지하고 이를 위반한 경우에는 형사처벌을 예정하고 있으므로 집회의 자유를 장소적으로 제한하는바, 헌법 제37조 제2항이 정하는 기본권 제한의 한계 내에 있는지 여부가 문제된다(헌재 2009. 12. 29. 2006헌바20 등 참조).

다. 집회의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

국무총리는 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에 그 권한을 대행하고(헌법 제71조) 대통령을 보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다(헌법 제86조 제2항). 또한 국무회의의 부의장이 되고(헌법 제88조 제3항), 행정각부의 장 임명을 대통령에게 제청하며(헌법 제94조), 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령을 발할 수 있다(헌법 제95조). 이와 같이 국무총리는 대통령의 권한대행자, 대통령의 보좌기관 및 행정부 제2인자로서의 지위를 가진다.

이러한 국무총리의 헌법상 지위를 고려하면 국무총리 공관 인근에서 국가의 주요 정책과 이해관계를 가진 자들에 의해 옥외집회·시위가 개최될 가능성이 높고, 이로 인하여 국무총리의 업무수행에 장애가 초래되거나 신체적 안전이 위협될 개연성이 크다. 따라서 이 사건 금지장소 조항은 국무총리의 생활공간이자 직무수행 장소인 공관의 기능과 안녕을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 그리고 국무총리 공관 인근에서 행진을 제외한 옥외집회·시위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

집회의 자유는 대의제 민주주의의 기능을 강화·보완하고 사회통합에도 기여하는 등 언론·출판의 자유와 더불어 대의제 민주국가의 필수적 구성요소라고 할 것이므로, 국무총리의 헌법적 지위와 중요성을 고려한다 하더라도 국무총리 공관 인근에서 집회의 장소를 제한하는 것은 필요최소한에 그쳐야 한다.

(가) 헌법재판소는 ‘집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 집회

참가자 수의 제한, 집회 대상과의 거리 제한, 집회 방법·시기·소요 시간의 제한 등과 같은 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.’라고 판시하였다(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등 참조). 이러한 헌법재판소의 결정에 비추어 보았을 때, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위가 이 사건 금지장소 조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있는 경우라면, 입법자로서는 예외적으로 옥외집회·시위가 가능할 수 있도록 이 사건 금지장소 조항을 규정하여야 할 것이다.

예를 들어, 국무총리 공관의 기능과 안녕을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 옥외집회·시위’의 경우 국무총리에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 가능성 또는 국무총리 공관의 출입이나 안전에 위협을 가할 위험성은 일반적으로 낮다. 이러한 소규모 옥외집회·시위가 일반 대중의 합세로 인하여 대규모 집회·시위로 확대될 우려나 폭력집회·시위로 변질될 위험이 없는 때에는 그 집회·시위의 금지를 정당화할 수 있는 헌법적 근거를 발견하기 어렵다. 그리고 ‘국무총리를 대상으로 한 옥외집회·시위가 아닌 경우’에도 국무총리 공관에 대한 직접적·간접적 물리력이 행사될 가능성이 낮다. 이처럼 옥외집회·시위에 의한 국무총리 공관의 기능이나 안녕이 침해될 가능성이 부인되거나 또는 현저히 낮은 경우에는, 입법자로서는 이 사건 금지장소 조항으로 인하여 발생하는 집회의 자유에 대한 과도한 제한이 완화될 수 있도록 그 금지에 대한 예외를 인정하여야 한다.

그럼에도 불구하고 이 사건 금지장소 조항은 전제되는 위험 상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지도 예외 없이 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 금지하고 있는바, 이는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한이라고 할 것이다.

(나) 이 사건 금지장소 조항은 예외적으로 국무총리 공관 인근에서의 행진을 허용하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 집시법상 ‘행진’의 정의를 명확히 규정하고 있지 아니하여 그 개념이 모호함에 따라 허용되는 ‘행진’과 금지되는 ‘시위’의 구별이 곤란하다. 즉 여러 사람이 국무총리 공관 인근 장소를 행진하는 경우에도 국무총리 공관의 기능이나 안녕에 미치는 영향이나 위험이 어느 정도인지에 따라 허용되는지 여부가 달라지는바, 판단하는 사람에 따라 동일한 행위도 허용되는 행진 또는 금지되는 시위 어디에 포섭될 것인지 달라질 수 있다. 따라서 이 사건 금지장소 조항이 옥외집회·시위 중 행진을 예외적으로 허용하고 있다 하더라도 기본권 제한을 완화하는 효과는 기대하기 어렵다.

(다) 이 사건 금지장소 조항은 국무총리 공관의 기능과 안녕을 보호하는 것을 입법목적으로 하고 있는바, 집시법은 이 사건 금지장소 조항 외에도 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을 규정하고 있다.

즉, 집시법 제5조는 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회·시위의 주최를 금지하고(제1항), 누구든지 제1항에 따라 금지된 집회·시위를 선전하거나 선동하여서는 안 된다고 규정하고 있다(제2항). 집시법 제6조는 옥외집회·시위를 주최하려는 사람으로 하여금 관할 경찰서장에게 그에 관한 신고를 하도록 하고 있고, 제8조는 관할경찰관서장으로 하여금 신고된 옥외집회·시위가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하다고 판단되는 경우 그 집회·시위의 금지를 통고할 수 있도록 하고 있다(제1항). 집시법은 제14조에서 확성기 등을 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음 발생을 제한하고 있고, 제16조 내지 제18조에서는 주최자, 질서유지인, 참가자로 하여금 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 및 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위 등을 하지 못하도록 규정하고 있으며, 제20조에서는 집회·시위에 대한 사후적인 통제수단으로 관할경찰관서장의 해산명령에 관하여 규정하고 있다. 집시법은 이러한 제한을 위반한 경우에 처벌하는 규정을 두고 있고(제22조, 제24조), 집회·시위 과정에서의 폭력행위나 업무방해행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.

그렇다면 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 예외적으로 허용한다고 하더라도 위와 같은 수단들을 통하여 이 사건 금지장소 조항이 달성하려는 국무총리 공관의 기능과 안녕은 충분히 보장될 수 있다고 할 것이므로, 단지 폭력적 옥외집회·시위의 가능성이 있다는 이유만으로 이 사건 금지장소 조항에 의한 일률적·절대적 옥외집회·시위의 금지가 정당화되는 것은 아니다.

(라) 이러한 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 금지장소 조항은 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 최소한도의 범위를 넘어, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 집회까지도 이를 일률적·전면적으로 금지하고 있다고 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위배된다.

(3) 법익의 균형성

표현의 자유에 속하는 집회의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한을 통해 보호하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 우월하여야 한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 금지장소 조항은 국무총리의 업무수행이나 신체적 안전을 저해할 우려가 있는 옥외집회·시위를 금지하는 것에 머무르지 않고, 그 밖의 평화적이고 정당한 옥외집회·시위까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고 있다.

이처럼 이 사건 금지장소 조항을 통한 국무총리 공관의 기능과 안녕 보장이라는 목적과 집회의 자유에 대한 제약 정도를 비교할 때, 이 사건 금지장소 조항으로 달성하려는 공익이 제한되는 집회의 자유 정도보다 크다고 단정할 수는 없다고 할 것이므로 이 사건 금지장소 조항은 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.

(4) 소결론

이 사건 금지장소 조항은 입법 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다고 하더라도, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 반한다고 할 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해한다.

5. 이 사건 해산명령불응죄 조항에 대한 판단

집시법 제20조 제1항에 의하면 관할경찰관서장은 일정한 집시법 위반의 집회·시위에 대하여 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고, 이에 따르지 아니하면 해산을 명할 수 있다. 또한 집시법은 해산명령의 실효성 확보를 위하여, 적법한 해산명령에도 불구하고 집회·시위의 참가자가 이에 응하지 아니하면 형사처벌하도록 규정하였다(제24조 제5호). 그 중 이 사건 해산명령불응죄 조항은 이 사건 금지장소 조항을 위반하여 국무총리 공관 인근에서 옥외집회·시위를 한 경우를 해산명령의 대상으로 삼아, 그 해산명령에 불응할 경우를 처벌하도록 규정하고 있다.

이 사건 금지장소 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 침해하는 점은 앞서 본 바와 같고, 그렇다면 이 사건 금지장소 조항을 구성요건으로 하는 이 사건 해산명령불응죄 조항 역시 집회의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.

6. 헌법불합치결정

가. 앞서 본바와 같이 심판대상조항이 가지는 위헌성은 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위 중 국무총리 공관의 기능과 안녕을 침해할 가능성이 없거나 현저히 낮은 경우까지 과도하게 금지하는 데 있다. 즉, 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 금지하는것에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는 것이다.

그런데 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위 중 어떠한 형태의 옥외집회·시위를 예외적으로 허용함으로써 집회의 자유를 필요최소한의 범위에서 제한할 것인지에 관하여서는 이를 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 입법자로 하여금 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위를 개최하는 사람의 수, 국무총리 공관의 기능과 안녕이 침해될 우려가 없는 구체적 상황 등 제반 사정을 감안하여 어떠한 경우 예외적으로 옥외집회·시위가 허용된다고 할 것인지를 밝히도록 하는 것이 심판대상조항의 위헌성을 제거하면서도 입법자의 입법재량을 존중하는 것이기 때문이다.

따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 심판대상조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있으므로 입법자가 2019. 12. 31. 이전에 개선입법을 할 때까지 계속 적용되어 그 효력을 유지하도록 하고, 만일 위 일자까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 심판대상조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 한다.

나. 이 사건 헌법불합치결정으로 인하여 일선 법원이나 검찰·경찰 등 법집행기관에서 심판대상조항을 해석·적용함에 있어 국무총리 공관 인근에서의 옥외집회·시위 중 어떠한 옥외집회·시위가 허용되고 어떠한 옥외집회·시위가 심판대상조항에 저촉되는지 이를 판단하는 데 혼선이 있을 수 있다.

심판대상조항의 합헌적 해석·적용은 원칙적으로 법집행기관에게 맡겨진 사명이라 할 것이지만, 위와 같은 법적 혼란 상태를 예방하기 위하여서는 해당 옥외집회·시위로 인하여 국무총리 공관의 기능과 안녕이 침해될 가능성이 부인되거나 또는 현저히 낮은 경우, 즉 앞서 언급한 바와 같이 국무총리 공관의 기능을 직접 저해할 가능성이 거의 없는 ‘소규모 옥외집회·시위’, ‘국무총리의 활동을 대상으로 한 집회가 아닌 옥외집회·시위’ 등과 같은 경우에는 이를 허용되는 적법한 옥외집회·시위로 보아 심판대상조항에 위배되지 않는다고 해석·적용함이 적절하다고 할 것이다.

7. 결 론

심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하므로, 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고함과 동시에 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 이를 적용하기로 하여, 관여 재판관들의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.