나. 공인중개사법 위반

1. 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확

정판결이 있는 사건과 동일한 사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 판결로써 면소의

선고를 하여야 한다. 한편 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이

가지는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로

하되 규범적 요소도 아울러 고려하여 판단하여야 한다. 이른바 영업범이란 집합범의

일종으로서 그 구성요건의 성질상 동종행위의 반복이 당연히 예상되는 범죄이므로 이

러한 영업범에 해당하는 행위로서 일정한 기간 동안 같은 장소에서 계속적으로 반복된

수개의 행위는 특별한 사정이 없는 한 포괄적으로 1개의 범죄를 구성하는 것으로 보아

야 한다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도5665 판결 등 참조). 한편 포괄일죄의 관계

에 있는 범행의 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심판결 선고시를 기준으로

그 이전에 이루어진 범행에 확정판결의 효력이 미치므로 그에 대하여 면소의 판결을

선고하여야 한다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1252 판결 등 참조).

2. 가. 이 사건 공소사실 중 2014. 6. 19.자 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고

에 관한 법률 위반의 점(이하 '이 부분 공소사실'이라 한다)의 요지는, 피고인은 중개업

자가 아님에도 2014. 6. 19. 서울 송파구 D 리빙관 4152호에서 직원인 E을 통해 네이

버 인터넷 카페인 '급매물과 반값매매'에 '여의도역 부근에 있는 빌딩을 매매가격 290

억 원에 매매한다.', '삼성동 코엑스 역세권 빌딩을 매매가격 200억 원에 매매한다.',

'노원구 하계역 주변 빌딩을 50억 원에 매매한다.'는 내용으로 중개업을 하기 위하여

중개대상물에 대한 표시 · 광고를 하였다는 것이다.

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 "2014. 6. 12. 다음 인터넷 카페에 여

의도역 부근 빌딩, 삼성동 코엑스 역세권 빌딩, 노원구 하계역 주변 빌딩(이하 '이 사건

빌딩'이라 한다)에 대하여 중개업자가 아님에도 표시 · 광고를 하였다."는 범죄사실(이하

'종전 범죄사실'이라 한다)로 2015. 3. 11. 서울중앙지방법원(2015고정203)에서 벌금

100만 원을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 피고인이 2014. 6. 19. 이 부분 공소사실

기재와 같이 이 사건 빌딩에 대하여 표시·광고를 한 사실을 인정하면서도 종전 범죄

사실과 이 부분 공소사실은 범행시기와 표시·광고의 장소가 상이하여 별개의 범죄사

실이라고 보아 이 부분 공소사실이 이중처벌이라는 피고인의 항소이유 주장을 받아들

이지 아니하였다.

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 "피고인이 운영하다

폐쇄한 'L'이라는 광고사이트에 영업점 간의 점포를 직거래하거나 구인, 구직하는 광고

창이 있었는데, 그 광고창을 이용하던 대리점주들의 부탁으로 다음과 네이버 카페에

이 사건 빌딩에 대한 광고를 각 해주었다."라는 취지로 진술한 사실, 그런데 위 각 광

고로 인한 범행일시는 종전 범죄사실이 2014. 6. 12., 이 부분 공소사실이 2014. 6. 19.

로 시간적 간격이 1주일에 불과하고, 범행 장소도 동일하며(기록상 피고인이 수사기관

에서 이 부분 공소사실의 범행장소에 관하여 진술하거나 수사기관이 이에 관하여 조사

한 바는 없고, 단지 검사는 피고인이 경찰조사에서 주거지로 "서울 송파구 D 리빙관

4152호"라고 진술한 것을 기초로 범행장소를 위 장소로 특정한 사실을 알 수 있고, 여

기에 피고인이 종전 범죄사실과 같은 장소에서 이 부분 공소사실 기재와 같이 광고를

게시하였다고 주장하여 온 점에 비추어 보면, 종전 범죄사실과 이 부분 공소사실의 범

행장소는 동일하다고 보인다), 위 각 광고의 제목이나 광고의 내용이 된 중개대상물도

이 사건 빌딩으로 모두 동일한 사실, 또한 위 각 광고는 인터넷 포털사이트에 개설된

카페에 글을 게시하는 방식으로 이루어져 범행방법도 동일한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 부분 공소사실과 이미 판결

이 확정된 종전 범죄사실은 범행일시나 장소, 범행방법, 피해법익 등이 모두 동일 또는

유사한 것으로서, 피고인이 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 동일한 방법으

로 일정한 기간 반복적으로 행한 것으로 볼 수 있으므로 결국 위 각 범죄는 포괄일죄

의 관계에 있다고 봄이 타당하다.

따라서 이와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 범행의 일부인 종전 범죄사실에 대하여

확정판결이 존재하므로, 이 부분 공소사실은 기존 확정판결의 사실심 판결선고일인

2015. 3. 11. 이전에 이루어진 것으로서 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에도 미

치게 되어 이 부분 공소사실에 대하여는 확정판결이 있는 때에 해당하여 형사소송법

제326조 제1호에 따라 면소를 선고하여야 한다.

라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실과 종전 범죄사실이

별개의 범죄사실이라고 보아 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으

니, 이러한 원심의 판단에는 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위

법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 한편 위와 같은 이유로 원심판결 중 이 부분 공소사실은 파기되어야 하는데, 원심

이 유지한 제1심판결은 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 형법 제37조 전단의 경

합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야

한다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을

다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로

주문과 같이 판결한다.

대법관김신

주심대법관김소영

대법관이기택

심급 사건

참조조문

참조판례