가. 사실 오인 내지 법리 오해 피고인이 이 사건 E 지장 전 건립사업( 이하, ‘ 이 사건 사업’ 이라 한다) 관련 동업계약에 의하여 피해자 D으로부터 투자금으로 위탁 받은 4억 원 중 283,461,000원을 피고인 운영의 회사자금으로 사용한 사실은 있으나, 피해자는 장래 위 동업계약에 따라 발생할 수익금을 분배하기 전 까지는 피고인이 4억 원을 피고인 운영의 회사자금과 혼용하여 임의로 처분할 수 있음을 용인하였거나 피해자가 4억 원을 피고인 운영의 회사 명의 계좌로 송금한 것에 비추어 피해자 역시 위와 같은 사정을 알았다고

보아야 하므로, 결국 피고인의 행위는 업무상 횡령죄를 구성하지 아니한다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 업무상 횡령죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해의 점 1) 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적과 용도에 사용할 때 까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있다고

보아야 할 것이나, 특별히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다( 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도7568 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인, 피해자 및 E 주지 승려인 F은 2013. 12. 경 이 사건 사업의 총비용을 8억 원으로 책정한 다음 F이...

참조판례