1. 원고들의 상고에 관하여

가. 상고이유 제1점에 관하여

원심은, 이 사건 각 분양계약을 원인으로 한 해당 각 아파트에 관한 원고들의 소유권이전등기청구에 대하여 피고가 미납 분양대금 등과의 동시이행항변을 하자, ① 이 사건 각 분양계약서에 조합원 분담금으로 기재된 금액만을 원고들이 납부할 분양대금으로 인정한 다음(피고가 주장하는 업무대행 용역비 및 신탁등기비는 분양대금에서 제외하였다), ② 원고들이 대림산업에 입금한 금원뿐만 아니라 피고에게 입금한 금원에 대하여도 분양대금 납부로서의 효력을 인정하여 이를 분양대금에서 공제하고, ③ 여기에 다시 피고가 별도로 계산한 분양대금 납부 지연에 따른 연체료 등을 가산하는 방식으로 원고별 미납 분양대금 액수를 산정하여, 그 범위에서 피고의 동시이행항변을 받아들였다.

그런데 피고가 연체료를 계산한 서류(을가 제27호증의 1 내지 8, 을가 제28호증)에 의하면, 피고는 원심과 달리 업무대행 용역비 및 신탁등기비를 분양대금의 범위에 포함시키고, 원고들이 피고에게 입금한 금원에 대해서는 분양대금 납부로서의 효력을 인정하지 아니한 채 이 사건 각 분양계약서나 피고의 신청금 등 납부안내서에 기재된 것과 다른 별도의 납부기일을 기준으로 하여 연체료를 산정하고 있음을 알 수 있다.

따라서 이러한 원심판결에는 이유에 모순이 있고, 증거 없이 사실을 인정하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.

나. 상고이유 제2, 3점에 관하여

상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 말소등기회복청구에 관한 소의 적법 여부에 관하여 본다.

구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항 에서 사업주체는 제16조 제1항 의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인 신청일을 말한다) 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위, 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위, 당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위를 하여서는 아니 되는 것으로 규정하고 있고, 제3항 은 제1항 의 규정에 의한 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 하되 다만 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제4항 은 제3항 의 규정에 의한 부기등기는 주택건설 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 하는데 이 경우 부기등기의 내용 및 말소에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른 구 주택법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것) 제45조 제2항 에서 사업주체는 법 제40조 제4항 후단의 규정에 의하여 사업계획승인이 취소되거나 입주예정자가 소유권이전등기를 신청한 경우를 제외하고는 제1항 의 규정에 의한 부기등기를 말소할 수 없고, 다만 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날부터 60일이 경과한 때에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제3항 은 법 제40조 제3항 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다고 하면서 주택의 경우 당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우(다만 소유권보존등기 후 입주자모집공고의 승인을 신청하는 경우를 제외한다)를 규정하고 있다.

이와 같이 구 주택법 제40조 에 의한 부기등기나 그 말소는 사업주체 단독의 신청에 의하여 이루어지도록 되어 있고, 위와 같은 규정에 의할 때 말소된 부기등기의 회복과 관련하여 그 입주예정자나 사업주체를 등기 절차상의 등기권리자나 등기의무자라고 보기도 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등기권리자가 등기의무자를 상대로 제기하여야 하는데, 위와 같이 등기권리자가 아닌 입주예정자 등이 등기의무자가 아닌 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없다고 할 것이다 .

따라서 피고와 분양계약을 체결한 원고들이 사업주체인 피고를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구하는 이 사건 소는 부적법하다고 아니할 수 없다.

그런데도 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하고 말았으니 이러한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

2. 피고의 상고에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 9의 경우에도 다른 원고들과 마찬가지로 그 분양계약의 효력이 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주택조합의 조합원 자격 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하는 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결의 원고들의 피고에 대한 부분 중 원고들 패소 부분을 파기하되, 금지사항등기의 회복등기청구에 관한 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조 에 따라 자판하기로 하여 그 해당 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 나머지 파기 부분은 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.