[2] 토지형질변경 및 건축허가신청 반려처분의 취소판결이 확정되었음에도 확정판결의 취지에 따른 재처분을 하지 아니하여 간접강제절차가 진행중 새로이 그 지역에 건축법 제12조 제2항 에 따라 건축허가제한공고를 하고 그에 따라 다시 한 거부처분이 행정소송법 제30조 제2항 소정의 재처분에 해당한다고 한 사례

행정소송법 제30조 제2항 의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 행정소송의 사실심 변론종결 이후 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 2. 4.자 96두70 결정 , 1999. 12. 28. 선고 98두1895 판결 등 참조).

기록과 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 신청인은 2000. 1. 31. 부산 해운대구 중동 산 116-3 임야 1,875㎡, 같은 동 116-4 임야 893㎡, 같은 동 986 대 456㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 일부 지상에 지하 1층, 지상 3층의 목욕탕 및 부대시설(건축면적 337㎡, 연면적 1,131.15㎡)을 건축하기 위하여, 피신청인에게 이 사건 토지 중 2,395㎡에 대한 토지형질변경신청 및 건축허가신청을 하였는데, 피신청인은 같은 해 3. 28. 이 사건 토지는 부산광역시토지의형질변경등행위허가등에관한세부시행기준규칙에서 정한 토지형질변경 심사허가지역으로서, 그 형질변경에 관한 토지형질변경심사위원회의 심사결과, ① 이 사건 토지가 위치한 곳은 해운대 달맞이길과 인접한 경사가 있는 입목지로서 토지형질변경으로 인하여 건물 건립시 달맞이길 주변환경, 미관, 풍치 등이 손상될 우려가 있고, 관광명소인 해운대 해수욕장 가시지역으로서 자연경관이 보존되어야 하며, ② 이 사건 토지를 비롯한 '해운대 달맞이길' 주변 일원에 대하여 도시의 계획적 개발을 위한 기능 및 미관의 증진을 위하여 도시설계구역으로 지정하고 관련법에 따라 필요한 후속절차를 진행중에 있다는 사유로 토지형질변경 및 건축을 허가하지 않기로 결정하였다면서, 이 사건 건축허가신청 등을 반려하는 처분(이하 '종전 거부처분'이라 한다)을 한 사실, 그러자 신청인은 피신청인을 상대로 부산지방법원 2000구2549호로 종전 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 2000. 11. 23. 승소판결을 받았는데, 피신청인이 이 판결에 불복하여 부산고등법원 2001누137호로 항소를 제기하였으나, 부산고등법원은 2001. 7. 27. 변론을 종결한 다음 같은 해 8. 24. 피신청인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 같은 해 9. 21. 그대로 확정된 사실, 부산광역시장이 이 사건 간접강제신청이 부산지방법원에 계속중이던 2002. 1. 5. 이 사건 토지 일대를 비롯한 부산 해운대구 중동 산 116-3 일원에 대하여 지구단위계획이 수립중인 '해운대 달맞이길' 하부 지역의 자연경관 보존과 도시계획에 부합되는 지역개발을 유도하기 위하여 건축법 제12조 제2항 에 따라 건축허가를 제한하자 피신청인은 같은 날 이를 공고한 다음, 2002. 3. 25. 신청인에게 종전 거부처분시 반려한 서류를 다시 제출하여 줄 것을 요청하여 신청인으로부터 신청서 및 그 첨부서류 일체를 다시 제출받은 후, 같은 달 29. 위와 같은 건축허가제한공고가 있음을 이유로 신청인의 건축허가신청을 불허가하는 처분(이하 '새 거부처분'이라 한다)을 한 사실을 알 수 있다.

사실관계가 이러하다면, 비록 건축허가제한을 할 수 있는 근거가 되는 건축법 제12조 제2항 이 종전 거부처분 취소소송의 변론종결 당시에도 존재하고 있었다 하더라도 부산광역시장이 그 규정에 따라서 새로이 건축허가제한을 한 것은 종전 거부처분 취소소송의 변론종결일인 2001. 7. 27. 이후임이 분명하므로 새 거부처분 사유는 변론종결 이후에 발생한 사유라 할 것이고, 나아가 기록에 의하여 살펴보면, 위 건축허가제한조치를 한 주체는 피신청인이 아니라 상급 행정청인 부산광역시장인 점 등에 비추어 피신청인이 재처분을 부당하게 지연하면서 확정판결의 기속력을 잠탈하기 위하여 인위적으로 새 거부처분 사유를 만들어 낸 것은 아니라 할 것이어서, 결국 새 거부처분은 행정소송법 제30조 제2항 에 규정된 유효한 재처분에 해당한다 할 것이다.

따라서 행정소송법 제30조 제2항 의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때를 요건으로 하는 같은 법 제34조 는 적용될 수 없어 위 법 제34조 가 적용될 수 있음을 전제로 하는 신청인의 이 사건 신청은 이유 없다 할 것이다.

원심결정의 이유설시에 다소 부적절한 부분은 있으나, 신청인의 이 사건 간접강제신청을 기각한 결론은 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 판단유탈, 법령해석의 잘못, 기속력에 관한 법리오해 등으로 결론에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.