가. 사실오인 주장

피고인은 공소외 1 주식회사(이하 “공소외 1 회사”)의 형식상의 대표이사이고 실제로는 월급을 받는 직원이었을 뿐이며, 위장 사업체를 이용하여 조세를 포탈한 공소외 1 회사의 실제 업주는 피고인의 외삼촌인 공소외 2임에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하여 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 양형부당 주장

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년 6월, 벌금 53억 원, 1일 500만 원 환형유치)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단

1) 원심 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 대표자로서 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심이 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고 거기에 사실을 오인하여 판결을 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

① 피고인은 세무서, 경찰, 검찰에서 모두 자신이 공소외 1 회사의 대표자로서 모든 범죄행위를 하였다고 자백하였을 뿐만 아니라 원심 법정에서도 공소사실을 모두 자백하였고, 특히 경찰 및 검찰 피의자신문시에는 변호사까지 참여하여 조사를 받았다(수사기록 272, 356쪽).

② 피고인은 원심 법정에서 “돈을 벌어보고자 명의대여를 통하여 사업을 하였고 마진율보다 세금이 많아서 하게 되었다. 매출액에서 실제로 1.5%가 남고 실제로 가져간 수입은 월급으로 300만 원 가져갔고 이익이 발생하면 투자하였다.‘라고 진술하였으며(공판기록 61쪽), 검찰에서는 ”공소외 1 회사는 인건비, 임대료 등으로 마진이 안 났다. 마진을 남길 수 있을게 뭐가 있을까 생각하고는 무자료로 받아서 파는 것을 했다. 무자료로 받아올 때는 약 5∽6% 마진이 남는다. 세금을 포함했을 때는 0.1% 정도 남으니까 남는 게 거의 없다. 공소외 4 주식회사의 업무 중 인터넷에 올리는 것은 직원이 했고 CPU는 공소외 5가 했으며, 노트북하고 메모리는 공소외 6이 담당하였다. ○○○○○는 제(피고인)가 인터넷 브로커를 통해서 3,000만 원을 지급하고 개인사업자를 사 온 것이다. 수수료 3,000만 원은 모두 퀵으로 지급하였다. 처음에는 착수금으로 500∽1,000만 원을 지급하고 보름 정도 뒤에 자료가 오면 추가 지급하는 식으로 총 3,000만 원을 지급하였다. ○○○○○ 개인사업자 명의로 옥션 등 인터넷 사이트에서 돈을 받는 용도로 메인으로 2개의 계좌 포함하여 총 8개의 계좌를 받았다. 메인 2개의 계좌에서 받아서 나머지 계좌로 송금하면 수표, 현금으로 찾았다. 무자료 거래는 처음에 매입할 때 확인용으로 매입원장을 가져오는데 금액하고 가져온 수량을 확인한 후에 맞으면 사인해 주고 보내는데 일주일 후에 다시 맞는지 확인하고 맞으면 폐기한다.“라고 진술하는 등(증거기록 356-374쪽) 피고인이 세무서, 경찰, 검찰 및 원심 법정에서 진술한 내용은 법인의 실제 대표자가 아니고서는 진술하기 어려운 부분으로, 단순한 명의상 대표자라고 보기에는 회사 운영방법, 직원들의 업무내용, 물건 판매나 탈세 방법 등에 관한 진술 내용이 구체적이고 전문적이다.

③ 피고인 스스로도 공소외 1 회사에 대표자로서의 명의만 대여한 것이 아니라 2009. 5.부터 2011. 12.까지 인터넷판매, 주문서와 거래구매 등록 및 택배송장 등의 업무를 담당하였다고 진술한 바 있다(항소이유서 5쪽, 피고인의 당심 법정진술).

④ 가사, 피고인의 주장처럼 피고인이 명의를 대여한 것이라 하더라도 피고인은 명의상 대표자로서 앞서 본 것처럼 공소외 1 회사의 실제 운영자인 공소외 2와 공모하여 공소외 2의 조세포탈 행위에 적극 가담한 것으로 볼 수 있고(위 ③과 같은 사유로 피고인은 단순히 명의만 대여한 것으로 보이지도 않음) 그에 대한 경제적 이익(급여)까지 취득하였으므로 공동정범으로서의 죄책은 부담한다고 할 것이며, 실제 업주가 피고인이 아닌 공소외 2라고 하더라도 피고인 명의로 사업자등록이 되어 있어, 과세 관청에서는 실제 업주나 실제 조세포탈 행위자가 밝혀지기 전에는 사업자등록 명의인이나 법인 대표자인 피고인을 상대로 조세를 부과하고 징수할 수밖에 없고, 그에 대한 형사책임도 사업자등록 명의인이나 법인 대표자에게 물을 수밖에 없다.

또한, 공소외 2가 도주하여 현재 소재를 알 수 없고, 더욱이 세무서 조사나 경찰, 검찰의 수사를 통해 공소외 2가 공소외 1 회사의 실제 업주라거나 실제 조세포탈 행위자로 밝혀진 것도 아니며(피고인은 공소외 2가 자신이 실제 업주임을 자인하였다고 주장하나, 공소외 2는 피고인이나 피고인의 가족, 친인척에게 자신이 실제 업주라는 취지로 말한 사실이 있을 뿐 세무서나 수사기관에서 자인한 것도 아님), 피고인은 당심에 이르러서야 (공소외 2의 조세포탈 행위에 대한 가담 정도는 별론으로 하더라도) 자신이 진범이 아니라고 주장하고 있어, 피고인의 위 주장을 그대로 받아들인다면 그 범행의 엄중함에도 불구하고 아무도 처벌할 수 없는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.

⑤ 피고인이 원심 법정에서의 자백을 번의하여 공소사실을 부인함으로써 원심에서의 증거동의 의사표시를 실질적으로 번복한 것으로 볼 여지가 있다.

그러나, 형사소송법 제318조 에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 항소심에서 범행인정 여부를 다투고 있다 하여도 이미 동의한 효과에 아무런 영향을 가져오지 아니한다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2366 판결 , 대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도44281 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 피고인은 원심 제1회 공판기일에서 공소사실을 모두 자백하며 검사가 제출한 증거들에 대하여 모두 증거로 함에 동의하였고(공판기록 61쪽), 그 후 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없어, 위와 같은 피고인의 원심에서의 증거동의를 항소심인 당심에 이르러 취소할 수 없다고 할 것이다.

다만 적법절차 보장의 정신에 비추어 증거동의의 의사표시를 한 최초의 진술에 그 효력을 그대로 유지하기 어려운 중대한 하자가 있고 그에 관하여 진술인에게 귀책사유가 없는 경우에 한하여 예외적으로 증거조사 절차가 완료된 뒤에도 그 진술을 취소할 수 있으나( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결 등 참조), 공소외 2가 수사기관이나 법정에서 진술한 바 없고 현재 도주하여 그 소재를 알 수 없는 상황에서 당심에서 변호인이 제출한 녹취록(증 제5호), 공소외 2의 사실확인서(증 제6, 9호), 공소외 2의 편지(증 제7호증), 공소외 2의 피고인 접견녹취록(증 제12호), 공소외 7의 진술서(증 제13호)와 공소외 3의 당심 법정에서의 진술 등만으로는 피고인의 원심 법정에서의 증거동의에 그 효력을 유지하기 어려운 중대한 하자가 있다고 보기 어렵고, 더욱이 공소외 2의 회유로 하였다는 그와 같은 증거동의에 피고인의 귀책사유가 없다고 보기도 어려워, 원심 법정에서의 증거동의를 번복하는 피고인의 당심에서의 주장을 그대로 인정하기는 어렵다.

⑥ 피고인의 제1심 법정에서의 자백이 항소심에서의 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 증명력 내지 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결 등 참조).

피고인은 원심 법정에서 이 사건 공소사실을 자백하였다가 당심 법정에서 이를 부인하고 있고, 그 부인 이유의 요지는, 이 사건 범행으로 인해 원심이 선고한 것과 같이 중한 처벌을 받아 법정 구속될 줄 몰랐고, 공소외 2가 피고인에게 ‘피고인은 초범이니 집행유예를 받을 것이고 벌금은 대신 내주겠으니 실제 사장에 관해 진술하지 말라.’라고 해서 원심 법정에서 자백하였다는 것이나, 앞서 본 것처럼 피고인은 원심 법정에서 매출액 대비 이익률이나 이익 처분 등에 관해 진술을 하며 자백을 하였고, 여기에 피고인의 세무서, 경찰, 검찰에서의 진술 등을 더하여 보면 원심 법정에서의 자백은 그 내용에 있어 객관적으로 합리성이 있다고 할 것이고, 당심에서 변호인이 제출한 앞서 본 자료들만으로는 피고인의 주장과 같이 공소외 2의 회유 등이 있었다거나 중한 처벌을 받지 않을 것으로 생각하고 자백하였다는 등 그 자백을 하게 된 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 만한 상황이 있었다고 인정하기에 부족하고, 그 외 다른 증거들도 피고인의 자백과 모순된다고 볼 수 없으므로, 피고인의 원심 법정에서의 자백에 신빙성이 없다고 보이지 아니한다.

2) 따라서 피고인의 위 항소이유의 주장은 받아들이기 어렵다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인이 처와 이제 막 돌이 지난 아들을 부양해야 하는 점, 피고인에게 음주운전으로 인한 벌금형 전과 이외에 특별히 중한 전과나 동종 범죄전력은 없는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.

반면, 피고인은 세무서, 경찰, 검찰 및 원심 법정에 이르기까지는 모든 잘못을 인정하여 놓고 당심에 이르러 공소사실을 전면 부인하고 있는 점, 이 사건 조세포탈 범행으로 국고에 약 53억 원 상당의 손실을 끼쳤음에도 당심에 이르기까지 그에 대한 피해회복 조치가 제대로 이루어지지 않은 점, 피고인의 범죄 행위로 인하여 건전한 상거래 질서와 국가의 조세작용이 심각하게 훼손된 점, 이 사건 각 범행에 대한 법정형 중 벌금형은 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하의 금액을 필수적으로 병과하여야 하는 것인데, 피고인에 대한 원심의 선고형 중 벌금형은 위 법정형 중 벌금형을 작량 감경한 처단형의 하한(약 52억 9,500만 원)에 근접하여 더 이상의 하한의 선고가 어렵고, 다른 동종 사건의 피고인들과의 형평도 고려해야 하는 점, 피고인이 세무서 조사와 경찰, 검찰, 원심 법정에서 모두 자백을 하였으나 중한 형을 선고 받고 법정 구속되자 공소외 2의 회유로 거짓 진술을 하였다는 등 자신이 처한 상황에 따라 편의대로 진술을 바꾸고 자백을 번복하며 진범이 아니라고 주장하는 등 국가조세 작용의 훼손에서 더 나아가 국가의 형사사법 작용까지 어지럽히려고 하는 점 등은 피고인에게 불리한 사정이다.

그 밖에 피고인의 연령, 전과, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회의 주1) 양형기준 을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 무거워서 부당하다고 인정되지는 않는다.

따라서 피고인의 양형부당 주장도 받아들이기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이규진(재판장) 임선지 김기현

주1) 이 사건 공소제기 이후에 조세범죄에 관한 양형기준이 시행되어 직접 이 사건에 적용되지는 않으나 참고로 하는 양형기준은 아래와 같다. O 조세범죄 양형기준 [유형의 결정] 특가법상 조세포탈 〉 제2유형(10억 원 이상, 200억 원 미만) [특별양형인자] 감경요소 : 실제 이득액이 경미한 경우(행위자 개인에게 조세포탈로 인한 이익이 귀속되지 아니한 경우) [권고형의 범위] 감경영역, 2년 6월 - 5년

심급 사건

원심판결

본문참조판례

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