2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

피고가원고에대하여한별지목록기재각부가가치세의부과처분을취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 별지 목록 제4항 기재 부가가치세의 부과처분을 취소한다(원고가 별지 목록 제4항 기재 부가가치세의 부과처분 취소청구 부분의 소를 각하하고, 원고의 나머지 청구, 즉 별지 목록 제1 내지 3항 기재 각 부가가치세의 부과처분 취소 청구를 모두 기각한 제l심 판결 중 위 각하한 판결에 대해서만 항소하였으므로, 이 부분 청구만 이 법원의 심판대상이 된다).

"가. 원고는 2005. 1.경부터 2006. 12.경까지 사이에 ○○시 ○○구 ○○동 539-16에 서☐☐☐기'라는 상호로 일반게임장(이하이사건 게임장'이라고 한다)을 운영하였 다.",나. 이 사건 게임장의 게임기에 설치된 게임물은 영상물등급위원회로부터 18세 이상 이용가로 등급분류를 받은 오락용 게임물인데, 게임이용자가 게임기에 일정 금액의 현 금을 투입하여 게임한 결과 게임조건을 적중시켜 당첨이 되면 그 내용에 따라 게임을 계속하거나 상품권을 경품으로 지급받도록 되어 있다.

다. 원고는피고에게2006년2기분의부가가치세를신고하면서게임이용자가게임기에투입한금액에서게임이용자에게경품으로지급한상품권가액을공제한나머지금

"액을 과세표준으로 하여 부가가치세 신고를 하였으나, 피고는 현지 확인조사 등을 거 쳐 원고가 위 부가가치세 과세기간 동안 구입한 상품권 지급액을 배당률로 나누어 게 임기 투입금액을 산출하는 방법(해당 과세기간의 상품권 매입량 ・ 액면금 5,000원 ÷ 배당률 7 1.1)에 따라 부가가치세 과세표준을 산정한 다음 2007. 7. 10. 원고에게 별지 목록 제4항 기재와 같이 부가가치세를 부과・고지하였다(이하이사건 부과처분'이라 한다).",라. 원고는 이 사건 부과처분에 관하여 불복하여 2007. 7. 20. 국세심판원에 심판청구를 하였으나 2007. 10. 12. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 4, 갑 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이사건부과처분의적법여부

가. 원고의주장

(1) 이 사건 게임장의 수입은 카지노사업의 수입과 마찬가지로 높은 사행성에 기한 도박수입이므로, 이에 대하여 부가가치세가 부과되어서는 아니 된다.

(2) 게임기 이용자가 게임기에 투입한 금액은 게임기 이용용역과 상품권의 대가라 할 것인데, 상품권은 화폐대용증권으로서 부가가치세 과세대상이 아니어서 이 사건 게임장의 부가가치세 과세대상은 게임기 이용용역의 대가에 한정되어야 하므로, 그 과세 표준은 게임기 투입금액에서 경품으로 지급된 상품권 가액을 공제한 나머지 금액이고, 이와 달리 게임기 총투입금액을 과세표준으로 볼 경우 총수입금액보다 더 많은 금액을 부가가치세로 납부하게 되는 경우가 발생하므로 헌법상의 재산권보장 및 조세실질주의에 반하게 된다.

또한 이 사건 게임장의 경우 부가가치세 과세대상이, 고객이 게임기에 투입한 현금 총액인지, 그 현금총액에서 당첨금으로 지급한 상품권 대가를 제외한 금액인지가 불분명하다는 점에서 조세법률주의(과세요건명확주의)에 위배되고, 상품권을 주된 용역의 공급 후에 지급된 장려금이나 게임기 이용용역의 공급에 포함되는 부수적인 재화의 공급으로 해석한다면 헌법에서 정한 조세법률주의 내지 재산권보장의 원칙에 위배된다.

나아가 상품권의 공급이 게임기 이용용역의 공급에 포함되는 부수적인 재화의 공급에 해당한다고 본다면 이에 적용되는 부가가치세법 시행령 제3조는 부가가치세법 제1조 제4항, 제5항의 위임입법의 한계를 벗어난 것이어서 무효이다.

(3) 피고는 원고가 매입한 상품권 수량에 게임기 승률을 적용하여 부가가치세 과세 표준인 매출액을 추계하였는바, 이러한 추계방법은 부가가치세법 규정에 근거가 없으므로 위법하다.

(4) 성인게임장 업주들은 약 2년 이상 고객들이 게임기에 투입한 현금총액에서 고객 들에게 지급한 상품권의 대가를 공제한 금액을 부가가치세 과세표준으로 보고 부가가 치세를 납부하여 왔고, 과세관청 역시 이를 용인하여 왔는바, 과세관청이 소위 ☐☐☐기 사태 이후 갑자기 위와 같은 성인게임장 업주의 신고납세관행 및 이를 용인해 온 과세관청의 관행을 뒤엎고, 현금투입액 전체를 부가가치세 과세표준으로 삼은 것은 거래징수의 특정을 갖고 있는 부가가치세의 특성이나 불특정 다수를 상대로 하는 성인게임장의 특성상 그에 따른 모든 세 부담을 성인게임장 업주에게만 전가시키는 것이어서 신의칙에 위배된다.

(5) 구 부가가치세법(2006. 12. 30. 법률 제8142호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제13조 제3항이 '장려금과 이와 유사한 금액'을 예외없이 부가가치세 과세표준에서 공 제하지 않도록 규정하고 있는 것은 평등의 원칙(차지노와의 불평등), 실질과세 내지 응능부담의 원칙, 재산권보장의 원칙에 위반되는 것으로서 위헌무효이다.

(6) 설사 이 사건 게임장 운영에 대한 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어 경품으 로 제공된 상품권 상당액을 공제하지 않는다 하더라도, 경품용 상품권 가액을 부가가 치세 과세표준에서 공제하지 않는다고 관계법령에서 명확하게 규정하고 있지 않은 점, 이러한 내용의 과세지도도 없었던 점, 투전기에 대한 부가가치세 예규에서 과세표준 산정시 당첨금을 공제하도록 한 점, 게임장 사업자들의 주장이 받아들여진 1심 법원의 판결도 있었던 점이나 일반인의 법감정 등의 사정에 비추어, 원고가 상품권 가액을 공제하지 않고 부가가치세를 신고・납부하게 된 데에는 그 의무 불이행을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있으므로, 적어도 이 사건 부과처분 중 가산세 부분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫번째주장에대한판단

사행행위 영업으로서 카지노사업의 수입은 고객으로부터 카지노시설물 입장의 대가로 받는 입장료수입과 카지노시설물에 입장한 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 도박수입으로 대별될 수 있는데, 입장료수입을 제외한 도박 수입은 부가가치를 창출하는 것이 아니어서 부가가치세 과세대상에 해당하지 않는다 (대법원 2006. 10. 27. 선고 2004두13288 판결 참조).

그러나 이 사건 게임장에서 제공하는 용역이 사행행위로서의 성격을 갖고 있다고 하더라도,① 원고는 구 음반・비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것)에 규정된 절차에 따라 게임장업 등록을 하고 합법적으로 이 사건 게임장 영업을 하였으며, 이 사건 게임장의 게임기들은 구 게임제공업소의 경품취급기준(2006. 11. 1. 문화관광부고시 제2006-24호에 의하여 변경되기 전의 것, 이하 '구 경품취급기준'이라고 한다)에 부합하게 설계되어 등급분류를 받은 게임기들로서 1회의 게임시간이나 배출되는 상품권의 액면금에 일정한 제한이 있는 점,② 고객들이 게임기에 투입한 금액은 일단 전액 게임업자에게 귀속되고 게임의 결과에 따라 상품권으로 배출이 될 수는 있으나 고객들에게 반환되지는 않는 점,③ 이 사건 게임장의 고객들도 게임기 이용이라는 '용역'과 상품권이라는 '재화 또는 현금대용증권'의 공급의 대가로 양자를 구분하여 게임기에 현금을 투입하는 것이 아니라 일정한 확률에 의하여 상품권을 우연히 취득할 수 있는 게임기를 이용하기 위하여(즉 우연이라는 결과로 인해 얻게 되는 행운의 즐거움을 느끼기 위하여) 현금을 투입하게 되므로 이러한 과정에서 창출되는 부가가치가 전혀 없다고 볼 수는 없는 점,④ 부가가치세법 제7조 및 부가가치세법 시행령 제2조 제11호에 의하면, 용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화, 시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것을 의미하고, 위와 같은 용역의 범위에는 오락, 문화 및 운동관련 서비스업에 해당하는 모든 역무 및 그 밖의 모든 행위도 포함된다고 규정되어 있는바, 이 사건 게임장의 사업자인 원고로서는 상품권이 교부될 수 있도록 상품권이 내장되어 있는 게임기를 설치하여 게임기 이용자들이 이를 사용할 수 있게 하는 역무를 제공함으로써 고객에 대한 용역의 제공을 모두 마치게 되는 점 등을 고려하면, 이 사건 게임장에서의 영업을 카지노 등과 동일시하여 그 자체가 부가가치세의 과세대상이 아니라고 볼 수는 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 두번째주장에대한판단

살피건대,① 전단계 세액공제방식을 취하고 있는 우리나라 부가가치세법은 소득세, 법인세와 달리 실질적인 소득이 아닌 형식적인 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세 의 성격을 띠고 있어 비용 공제의 개념이 없고, 또한 비용이 수입보다 과다한 경우에 도 부가가치세가 부과될 수 있게 되는 등 사업자의 이익이나 손실 여부와 전혀 무관하 게 부과되는 점,② 원고가 이 사건 게임장을 통하여 이용자들에게 제공하는 것은, 게임기 이용이라는 '용역'과 상품권이라는 '현금대용증권'의 공급이 아니라, 오히려 이용자로 하여금 일정한 확률로 상품권을 취득할 수 있도록 기회를 제공하는 '용역'의 공급이라고 보아야 할 것이며, 상품권은 게임기 이용 후 게임기 이용자별로 게임의 우연한 결과에 따라 부수적으로 제공되는 경품으로서 부가가치세법 제13조 제3항의 장려금적 성격이 있다고 볼 수 있는 점,③구 경품취급기준은 게임업자가 제공할 수 있는 경품의 종류를 엄격히 제한하고 있을 뿐만 아니라, 경품이 제공됨과 동시에 이용자가 투입한 이용요금 창을 제외한 모든 창의 기록사항이 삭제되고, 게임의 결과 획득한 점수는 보관할 수 없을 뿐 아니라 이를 누구든지 매매하거나 또는 매매하도록 하여서는 아니 되며, 경품을 환전 또는 환전알선하거나 제공된 경품을 재매입하는 행위를 하여서는 안 된다고 규정하여 게임업자가 경품에 갈음하여 현금을 지급하거나 경품을 쉽게 현금화하는 것을 엄격하게 제한하고 있으므로, 위와 같은 상품권은 현실적으로 환전성이 보장된 경품이라도 환전되기 전까지는 이를 현금과 동일시할 수는 없는 점,④ 게임장 업주가 상품권에 대한 매입세액을 공제받지 못한다고 하더라도, 이는 업주 스스로 부가가치세가 부과되지 않는 재화(가령 쌀과 같은 가공되지 아니한 식료품)를 경품으로 제공한 데에 따른 결과인 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 게임장에서 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어 게임기 이용자들이 게임기에 투입한 총금액에서 게임업자가 게임기 이용자들에게 경품으로 제공한 상품권의 액면가액 또는 그 취득가액을 공제할 수는 없다고 봄이 타당하고(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008두11211 판결 참조), 그 결과 이 사건 게임장의 운영을 통하여 얻게 되는 실제 수입금액보다 더 많은 금액을 부가가치세로 납부하게 된다고 하더라도 이를 두고 헌법상의 재산권보장 및 조세실질주의에 위배된다고 할 수 없다.

또한 ① 과세요건명확주의는 과세요건과 부과징수절차를 규정한 법률은 그 내용이 일의적이고 명확하여야 하며 함부로 불확정개념이나 개괄조항을 사용하여서는 안 된다 는 원칙으로, 다만 세법이 일반적・추상적 개념이나 개괄조항을 사용한다고 하더라도 그 필요성과 합리성이 인정되고 합리적인 판단에 의하여 법률이 정하는 바의 의미와 내용을 객관적으로 인식할 수 있어 법적 안정성과 예측가능성을 크게 저해하지 않는다면 그와 같은 종류의 불확정개념이 사용되는 것은 과세요건명확주의에 반하지 않는 것으로 보아야 할 것인데, 앞서 본 바와 같은 합리적인 해석을 통하여 성인게임장의 부가 가치세 과세대상이 게임기에 투입한 현금총액을 의미한다는 것을 인식할 수 있어 법적 안정성과 예측가능성을 크게 저해하지 않는다고 할 것이므로, 부가가치세법이 성인게임장의 부가가치세 과세대상은 게임기에 투입한 현금총액을 의미한다고 구체적으로 규정하고 있지 않다고 하여 조세법률주의(과세요건명확주의)에 위배된다고 할 수는 없고, 한편,② 상품권이 게임기 이용용역의 공급 후에 지급되는 경품으로서 장려금적 성격이 있다고 해석한다고 하여 헌법에서 정한 조세법률주의 내지 재산권보장의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다.

나아가 상품권의 공급은 앞서 본 바와 같이 게임기 이용용역의 공급에 포함되는 부수적인 재화의 공급이 아니라 그러한 용역 공급 후에 지급되는 경품으로서 장려금적 성격을 가지고 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 부가가치세법 시행령 제3조가 부가가치세법 제1조 제4항, 제5항의 위임입법의 한계를 벗어난 것이어서 무효라거나 상품권을 주된 용역의 공급에 포함되는 부수적인 재화의 공급에 해당하는 것으로 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 세번째주장에관한판단

부가가치세법 제21조 제2항 제1호는 과세관청이 과세표준과 세액을 결정 또는 경정 하는 경우에는 세금계산서・장부 기타의 증빙을 근거로 하여야 하지만, 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서・장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 마비인 때에는 추계할 수 있다고 규정하고 있고, 부가가치세법 시행령 제69조 제1항 각 호는 부가가치세법 제21조 제2항 단서에서 규정하고 있는 추계의 방법에 관하여 규정하고 있는바, 피고는 원고가 이 사건 게임장의 매출과 관련한 세금계산서・장부 기타의 증빙을 제출하지 아니함에 따라 부가가치세법 시행령 제69조 제1항 제5호, 제4호 나목에 근거하여 상품권 매입총액과 평균 승률에 의하여 추계하였으며, 그 추계의 방법이 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 방법으로 보이므로, 피고의 매출액 산정방법에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 네번째주장에관한판단

국세기본법 제15조, 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 또는 비과세관행이 성립 되었다고 하려면, 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적인 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 대 외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요한다고 해석되고, 이는 납세자가 주장 ・ 입증하여야 한다고 할 것인바, 이 사건 게임장과 유사한 성인게임장의 업주들이 지난 2-3년간 게임기에 투입된 현금총액에서 고객에게 제공한 상품권 가액을 공제한 금액을 부가가치세의 과세표준으로 신고하여 왔으며, 과세관청에서 별다른 이의 없이 이를 수령한 사실이 인정된다고 하더라도, 신고납세 방식의 조세에 있어서 과세관청이 납세의무자의 신고에 따라 세액을 수령하는 것은 사실행위에 불과할 뿐 이를 확인적 부과처분으로 볼 수 없는 점, 과세관청은 상품권 제공 게임장의 부가가치세 과세표준에 관하여 명확한 입장 표명을 하지 않고 있던 중 성인게임장에서 당초 예상하던 운영 방식에서 벗어나 상품권을 과다하게 지급하는 방법으로 사행성을 조장하고 막대한 영업이익을 올리는 등 사회적으로 크게 문제를 일으키게 되자, 2006. 1.경 게임장 이용자의 게임기 투입금액을 성인게임장의 과세표준으로 하고 상품권 가액은 부가가치세 과세표준에서 공제하지 않는다는 견해를 밝히고, 원고를 비롯한 성인게임장업자들에 대하여 세무조사를 실시하여 게임기 총투입금액을 기준으로 부가가치세를 경정, 부과하게 된 것인 점 등을 종합하여 보면, 원고 주장과 같은 사정만으로는 과세관청에서 그 동안 게임기 투입금액에서 상품권 가액을 공제한 금액에 대해서만 부가가치세를 부과 하겠다는 의사를 명시적, 묵시적으로 표시하였다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 부과처분이 신의칙에 위배된다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(5) 다섯 번째 주장에 관한 판단

구 부가가치세법 제13조 제2항에서 과세표준에 포함하지 아니하는 항목을 '에누리액, 환입된 재화의 가액, 공급받는 자에게 도달하기 전에 파손 ・ 훼손 또는 멸실된 재화의 가액, 국고보조금과 공공보조금, 공급대가의 지급지연으로 인하여 지급받는 이자로서 대통령령이 정하는 연체이자'로 한정하고, 구 부가가치세법 제13조 제3항에서 '재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 할인액 ・ 대손금 ・ 장려금과 이와 유사한 금액'을 과세표준에서 공제하지 아니하고 있는 것은, 장려금은 물품구매자나 거래선의 거래수량이나 거래금액에 따라 장려의 의미로 지급하게 되는 금품이어서 공급가액 자체 에는 영향을 마치지 아니하는 데 반하여, 위와 같이 과세표준에 포함하지 아니하는 항목들은 물품 판매 당시부터 기준가격보다 낮은 가격으로 판매하였거나 반품, 파손, 훼손, 멸실 등이 발생하여 실질적으로 공급가액 자체가 낮아진 경우로서 그 성격을 달리 한다고 본 데 있는 것이므로, 위와 같은 규정은 조세법률에 있어서 입법자의 입법재량을 벗어나지 않는 것으로서 정당하며, 장려금을 매출과세표준에서 공제하지 아니함으로써 사업자가 손해를 보게 되는 경우가 있다 하더라도, 이는 우리나라 부가가치세제 자체의 특성에 의한 것으로서, 매출 증대를 위하여 무리한 장려금을 제공하거나, 현금 장려금 또는 매입세액 공제가 불가능한 물품을 매입하여 현물장려금으로 제공하는 등 의 행위로 인한 개별적 사정에 불과하므로, 이를 평등의 원칙이나 실질과세원칙, 응능부담의 원칙, 재산권보장의 원칙에 위반된다고 볼 수 없어, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(6) 여섯번째주장에관한판단

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자 가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정 하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서, 납세자의 고의・과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지・착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니 하는 바(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두10780 판결 참조), 원고가 주장하는 사유들은 결국 자신 나름의 해석에 의하여 경품으로 제공한 상품권 가액이 부가가치세 과세표준에서 공제되는 것으로 잘못 판단하였다는 것으로 단순한 법령의 부지 내지 착오에 불과하다 할 것이어서, 원고에게 이 사건 부가가치세 신고・납부의무의 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 사건 부과처분의 취소청구 부분의 소를 각하하여 부당하나 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로, 제1심 법원으로 환송하지 않고 본안판결을 하 기로 한다. 다만, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제l심 판결 중 위 소 각하 부분을 취소하여 원고 청구기각의 판결을 할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 항소만을 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.