2. 항소비용 중 원고 AAA과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고가, 원고BBB와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다.

피고가 2016. 8. 29. 원고들에게 한 별지 1 처분 목록 기재 각 경정거부처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고 AAA 제1심 판결 중 원고 AAA에 대한 부분을 취소한다. 피고가 2016. 8. 29. 원고 AAA에게 한 별지 1 처분 목록 기재 각 경정거부처분을 모두 취소한다.

나. 피고

제1심 판결 중 원고BBB의 청구 가운데 피고 패소부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고BBB의 청구를 기각한다.

이 법원이 쓸 이유는 아래 '2. 고치거나 추가하는 부분' 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치거나 추가하는 부분

○ 제1심 판결 제9쪽 밑에서 5행 및 제19쪽(별지) 밑에서 4행 각 "국제조세조정에 관한 법률"을 "구 국제조세조정에 관한 법률(2018. 12. 31. 법률 제16099호로 개정되기 전의 것)"로 각 고친다.

○ 제1심 판결 제10쪽 밑에서 3행부터 제11쪽 밑에서 5행까지를 삭제한다.

○ 제1심 판결 제11쪽 밑에서 4행 위에 다음과 같은 대한 판단을 추가한다.

『4) 피고는 이 법원에서 예비적으로, 이 사건 사용료 중 국외에서 등록되었으나 국내에는 등록되지 아니한 특허권의 사용대가에 해당하는 부분이 구 법인세법 제93조 제10호 차목의 '기타소득'에 해당하므로 국내원천소득으로 과세대상이 된다고 주장한다. 그러나 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면, 이 사건 사용료는 원고들이 CCC에게 이 사건 특허의 사용권을 부여하고 그 대가로 지급받은 금액이므로 구 법인세법 제93조 제8호의 사용료소득에 해당함이 명백하고, 다만 앞서 본 바와 같이 구 국제조세조정에 관한 법률과 한・미 조세협약의 해석상 이 사건 사용료 중 국외에서 등록되었으나 국내에는 등록되지 아니한 특허권의 사용대가를 국내원천소득으로 볼 수 없을 뿐이다.

뿐만 아니라 기타소득에 해당하기 위해서는 '국내에서 하는 사업이나 국내에서 제공하는 인적용역 또는 국내에 있는 자산과 관련하여 제공 받은 경제적 이익'에 해당하여야 하는데, 이 사건 사용료가 이와 같은 요건을 구비하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

5) 피고는, 원고BBB가 개별 특허권의 가치를 기준으로 한 객관적 근거에 의하여 국내에 등록되지 않은 특허권에 대한 사용료로서 국내원천소득에 해당하지 않는 금액을 산출하여 증명할 책임을 부담하므로, 위 환급 금액을 산출하지 못한 불이익은 위 원고에게 돌아가야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 것과 같이 이 사건 계약은 체결 당시 등록되어 보유 중인 특허뿐만 아니라 체결 이후 장래 시점에 등록될 특허까지도 포함하여 그 대상으로 하고 있고, 2015 사업연도 기준 전체 특허개수가 54,675개에 이르는 상황에서, 모든 개별 특허권의 객관적인 가치에 대한 평가를 전제로 그 중 국내에 등록된 특허권의 가치가 차지하는 비율을 산정하는 것이 기술적으로나 현실적으로 용이하지 않아 보이는 점, ② 이 사건 경정청구 내용 자체가 이 사건 특허권 중 국내에 등록되지 않은 특허권에 대한 사용료 부분에 한정하여 그 세액의 환급을 청구하는 것인 점, ③ 이 사건 경정청구 이후 피고로부터 자료 제출 요구를 받은 원고들이 이 사건 계약서에 특허목록이 명시되지 않은 사유 및 특허권의 상세내역을 구체화하는 것이 곤란한 사유를 해명한 점 등에 비추어 보면, 피고로서도 이 사건 특허권 중 국내에 등록되지 않은 특허권이 존재한다는 것과 정당한 과세표준 및 세액의 설정을 위하여 일정한 기준에 따라 이 사건 특허권의 사용료 중 국내에 등록된 특허권에 대한 부분을 특정할 필요성이 있다는 것을 인지할 수 있었으므로, 위와 같이 피고가 원고들에게 자료 제출을 요구한 사실만으로는 국내원천소득에 해당하지 않는 부분을 처분 대상에서 제외하지 않은 채 이루어진 이 사건 처분이 적법한 것으로 될 수는 없다.

6) 한편 피고는 위 5)항과 비슷한 입장에서, 이 사건 특허에는 법률적인 의미에서 특허권이 아닌 노하우, 영업상의 비밀, 저작권 등이 혼재되어 있어, 원고BBB가 자료를 제출하여야 한국에 등록된 특허에 대한 사용료와 그렇지 않은 사용료를 구분할 수 있으므로 이 부분에 대한 심리가 이루어져야 한다는 취지로도 주장한다.

그러나 다음에서 보는 바와 같이 항고소송의 일반 법리에 앞서 인정한 처분의 경위 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 고려하여 보면, 피고의 주장은 이 사건의 심리의 범위를 넘는 것으로서 판결의 결론에 영향을 줄 수 있는 성질의 것이 아니다.

따라서 피고의 주장을 받아들이지 않는다.

가) 이 사건은 실질적으로 부작위위법확인소송의 성격을 가지고 있으므로 피고가 주장하는 부분은 이 법원의 심리의 대상이 될 수 없다.

① 행정소송법 제4조 제3호에 의하면 부작위위법확인소송은 "행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송"이고, 이 경우 '부작위'란 같은 법 제2조 제1항 제2호에 따라 "행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다".

② 그리고 국세기본법 제45조의2 제3항은 "제1항과 제2항에 따라 결정 또는 경정의 청구를 받은 세무서장은 그 청구를 받은 날부터 2개월 이내에 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하거나 결정 또는 경정하여야 할 이유가 없다는 뜻을 그 청구를 한 자에게 통지하여야 한다. 다만, 청구를 한 자가 2개월 이내에 아무런 통지를 받지 못한 경우에는 통지를 받기 전이라도 그 2개월이 되는 날의 다음 날부터 제7장에 따른 이의신청, 심사청구, 심판청구 또는 감사원법에 따른 심사청구를 할 수 있다"고 규정하고 있다.

③ 위와 같은 행정소송법의 규정에 더하여 국세기본법 제45조의2 제3항 본문이 피고로 하여금 원고BBB의 경정청구에 대한 답변을 통지하도록 법률상 의무를 부과하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고BBB의 경정청구에 대하여 2개월 이내에 아무런 답변을 하지 않아 국세기본법 제45조의2 제3항 단서에 따라 불복절차인 조세심판을 청구하고 이후 행정소송에 이르게 된 이 사건은 실질적으로 부작위위법확인소송의 성격을 갖는 것으로 봄이 상당하다.

④ 그렇게 본다면 이 판결의 기속력은 피고의 판결 취지에 따른 처분의무이므로(행정소송법 제38조 제2항, 제30조 제2항), 이 법원의 심리는 판결의 취지에 따라 피고로 하여금 원고BBB의 경정청구에 대하여 어떠한 처분을 하도록 하는 범위 내에서 이루어져야 한다. 다만, 앞서 이루어진 판단들은 원고BBB와 피고 사이에 쟁점으로 다투어진 부분에 대하여 경정거부처분으로 보고 판단한 것으로, 향후 피고가 처분을 하면서 따라야 할 취지를 설시한 것이라고 할 것이다.

⑤ 따라서 피고가 심리를 하여야 한다고 주장하는 부분은 결국 피고가 이 판결의 취지에 따라 처분을 하면서 판단할 문제이지 이 법원에서 심리할 대상이 아니다.

나) 이 사건을 경정거부처분 취소소송으로 보더라도 피고가 주장하는 부분은 이 법원의 심리의 대상이 될 수 없다.

① 행정소송법은 취소판결의 기속력에 관하여 제30조 제1항에서 "처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다."고 규정하면서, 거부처분 취소판결의 기속력에 관하여 제30조 제2항에서 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."고 규정하여 처분청의 재처분의무를 부과하고 있다. 즉 거부처분에 대한 취소청구를 인용하는 판결이 확정되면 처음의 신청이 있던 상태만으로 돌아가는 것이 아니라 처분청으로 하여금 판결의 취지에 따라 그 신청에 대한 새로운 처분을 하도록 적극적의무를 부담시키게 되는 것이다.

② 따라서 거부처분 취소소송에 있어 당해 소송의 결과에 따라 행정청이 적극적 처분을 하여야 하는 부분, 즉 취소판결에서 위법하다고 본 처분사유가 아닌 점에까지 법원이 심리를 하여 판단을 내리는 것은 위와 같은 행정소송법의 규정 및 거부처분취소소송의 법리에 위배되는 것이다.

③ 이 사건에서 보건대, 앞서 처분의 경위에서 인정한 바와 같이 이 사건 경정청구는 "이 사건 특허권의 사용료 중 한국에 등록되지 않은 특허권에 대한 사용 대가 부분은 국내원천소득이 아니므로, 그 부분에 관하여 원천징수된 세액은 원고들에게 환급되어야 한다"는 취지인데, 피고는 원고BBB의 이러한 경정청구에 대하여 2개월 이내에 아무런 답변을 하지 않았다. 그 후 이 사건의 심리 중 피고는 처분사유를, 주위적으로 "특허권이 국내에 등록되어 있는지 여부를 불문하고 원고BBB가 지급받은 대가 전체가 사용료 소득으로서 국내에 원천이 있다"는 취지로, 예비적으로 "국내미등록 특허권의 사용대가는 구 법인세법 제93조 제10호의 기타소득에 해당한다"는 취지로 특정하였다.

④ 그렇다면 앞서 이루어진 판단들을 근거로 위와 같은 피고의 취지를 취소하는 판결의 결론이 갖는 기속력은 이 사건 특허 중 한국에 등록된 특허권을 제외한 부분에 대하여 피고에게 재처분의무를 부과하는 것이고, 해당 부분에 특허권이 아닌 노하우, 영업상의 비밀, 저작권 등이 있는지 여부는 피고가 재처분의무를 이행하면서 판단할 문제이지 이 법원에서 심리할 대상이 아니다. 이를 심리할 경우 오히려 앞서 본 법리에 따라 위법하다고 보아야 한다.

⑤ 뒤에서 보는 바와 같이, 이 사건 특허의 전체개수 중 국내에 등록된 특허

개수의 비율을 근거로 하여 처분이 적법한 세액을 산정한 것은, 그에 대하여는 원고BBB가 적법성을 자인하고 있다고 본 것에 따른 것으로, 행정소송에서 원칙적으로 적용되는 처분권주의(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제203조)의 결과일 뿐이므로, 이를 들어 이 법원이 피고가 주장하는 사안에 대하여 심리하여야 한다고 볼 수도 없다.』

○ 제1심 판결 제11쪽 밑에서 4행 맨 앞에 번호 "7)"를 추가한다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고 AAA 및 피고의 항소를 모두 기각한다.