청구인은 대법원 2009재마82 기피 사건과 관련하여 대법원 2009다10287 손해배상 사건의 소송절차를 위 2009재마82 사건이 종결될 때까지 정지해 달라는 취지로 2009. 11. 2. 소송절차정지가처분 신청을 하고(대법원 2009카기449, 이하 ‘당해 사건’이라고 한다), 당해 사건이 계속 중이던 2009. 11. 4. 재판의 성질상 가처분 결정은 신속히 확정되어야 함에도 민사집행법 제305조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 그 결정기한에 관하여 아무런 제한을 두지 않아 청구인의 기본권이 침해되었다며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2009카기468), 2009. 12.

22. 당해 사건 및 위헌제청사건이 모두 각하되자, 2009. 12. 29.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 같은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 제기할 수 있는 것이고 위헌여부심판의 제청신청이 적법한 것이 되려면 제청신청된 법률의 위헌여부가 법원에 제기된 당해사건의 재판의 전제가 된 때라야 하므로 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 “재판의 전제성”을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없고 이러한 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 ).

나. 살피건대 당해사건인 위 2009카기449 사건은 법률상의 근거가 없어 부적법하다는 이유로 각하를 면할 수 없는 것이고, 위 2009카기449 사건 계속 중 제기한 위헌법률심판제청신청(2009카기468)은 위와 같이 당해사건이 각하를 면할 수 없는 것임이 명백하여 “재판의 전제성”을 흠결하였으므로 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2010. 1. 26.

재판관 조대현

재판관 김종대