사건을 서울고등법원으로 환송한다.

원판결에 의하면 원심은 「성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재 내용과 당사자 변론의 취지를 종합하면 1961.6.15 원고는 본건 경매부동산에 관하여 소외 이건학에게 채권최고액 금 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10 위 근저당권자인 이건학이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을 하여 임의경매 개시결정을 받은 사실 및 위 경매절차가 진행되어 1962.5.8 위 법원에서 경락허가 결정이 내렸고 동 경락자인 피고 박봉운 동 김정봉은 위 경락을 원인으로 하여 1962.6.4 위 소유권 이전등기절차를 필하고 1962.6.5 위 두 피고는 상피고 안태천에게 위 부동산을 매도하고 동 매매를 원인으로 하여 위 안태천 앞으로 소유권이전등기 절차를 필한 사실을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없는 위 갑 제1호증 동 제3호증의 기재내용과 당사자변론의 취지를 종합하면 위 경매의 원인된 위 근저당권 설정계약은 위 경락허가 결정이 있기 20일 이전인 1962.4.14 소외 이건학과 원고사이에 해제되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권 설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있으니 위 경락허가 결정은 당연무효한 것이라고 아니할 수 없다」 하고 판시하고 있다.

그러나 본건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매 개시결정이 있었다면 가사 그후에 근저당권 설정계약이 해지 되어 그 설정등기가 말소 되었다 하더라도 경매신청 취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시 결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가 결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 원심이 앞에서 적기한 바와 같이 판시하였음은 법률해석을 잘못한 것이라 할 것이고 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.

이에 대법원판사 방순원을 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 방순원의 반대의견은 다음과 같다.

생각컨대 저당권실행에 의한 경매는 경매법원이 주체가 되어 경매를 실시 할지라도 강제 집행의 경우와 달라서 저당권에 의하여 담보된 부동산에 대한 저당권자 (채권자)의 환가권 즉 매각권능을 법률의 규정에 의하여 행사함에 있는 것이고 비록 경매개시 결정이 되었다 하더라도 저당권 설정계약이 해지 되고 이어서 저당권 설정등기가 말소된 이상 경매의 기본 되는 저당권자의 저당부동산에 대한 매각권능은 완전히 소멸된 것이다.

그러므로 저당권 설정등기가 말소된 이후에 진행된 경매절차는 경매의 기본 되는 매각권능이 없이 실시된 것이므로 법률상 아무 효과를 발생할 수 없는 것이고 저당권 설정당사자 사이에 적법유효히 그 설정계약이 해지 되고 이에 따른 저당권 설정등기의 말소등기까지 완료된 이상 저당권 설정자는 저당권의 소멸을 가지고 그 후에 그 부동산에 대하여 이해관계를 가지게 된 사람에게 대항할 수 있을 것이고 그 이해관계인이 경락인 또는 그로 부터 소유권을 전득한 사람이라 하여 예외가 될 수 없는 것이다.

그러므로 같은 견해아래 원심이 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하므로 본건 상고를 기각함이 상당하다.