원고는 1999. 12. 23. 소외 B과 보증금액 30,000,000원, 보증기간 대출일로부터 2년간으로 하는 신용보증약정을 체결하였고, B은 이에 따라 1999. 12. 29. 이방농업협동조합으로부터 30,000,000원을 대출받았다.

B은 대출금 채무의 상환을 이행하지 못하여 2001. 10 18. 신용보증사고가 발생하였고, 원고는 2001. 10. 19. 이방농업협동조합에게 대출원리금 및 비용 등으로 36,994,203원을 대위 변제하였다.

B은 1997. 12. 16. 아들인 피고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 주문 제1항 기재 각 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳐 주었다.

B은 현재 채무초과 상태로서 이 사건 각 부동산 외에는 별다른 재산이 없다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제 1 내지 7호증(이하 가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 청구원인에 대한 판단 원고의 주장 B과 피고 사이에 이 사건 각 근저당권설정등기의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않고, 설령 존재하더라도 피담보채권은 이미 소멸시효가 완성되었다.

따라서 원고는 채무자인 B을 대위하여 피고에게 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

판단

법리 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가...