피고인에 대한 형을 징역 6개월로 정한다.

피고인이 집행유예 결격자임에도 피고인에게 집행유예를 선고한 원심에는 법리를 오해한 위법이 있다.

판단

형법 제62조 제1항 단서에 의하면 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 형의 집행을 유예할 수 없다.

그런데 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2012. 7. 19. 광주지방법원에서 강간치상죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2013. 2. 28. 그 판결이 확정되어 복역하던 중 2015. 1. 15. 원심 판시 범죄사실을 저지른 사실이 인정되고, 따라서 피고인이 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 저지른 이 사건 범행에 대하여는 형의 집행을 유예할 수 없다고 할 것이다.

그럼에도 피고인에게 징역형의 집행을 유예한 원심에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 항소는 이유 있다.

이에 대하여 변호인은 실형의 그 경우 그 집행을 종료하거나 면제된 때가 죄를 범한 기간의 기산점이 된다고 주장하나, 형법이 제35조 제1항의 누범 요건(금고 이상의 형을 받아 그 ‘집행을 종료하거나 면제를 받은 후’ 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자)과 달리 금고 이상의 형을 선고한 판결이 ‘확정된 때부터’ 일정 기간에 범한 죄를 집행유예의 결격 요건으로 규정한 제62조 제1항 단서의 문언상 위 변호인의 주장은 받아들일 수 없다.

또한 피고인은 검사가 항소기간 도과 후에 항소장을 제출하였다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 이 사건에 관하여 2015. 6. 24. 원심판결이 선고되었고,...

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