상고후의 구금일수 중 35일씩을 본형에 각 산입한다.

원심이 인용한 제1심판결이 채택한 증거에 의하여, 원심은 피고인 ***은 평소 피해자 ***이 약간 저능아인 동피고인의 처에게 젖을 달라는등의 희롱을 하는데 심한 불만을 품어 오던 중 1987.8.8. 23:30경 충북 괴산군 *** 구판장에서 피해자와 술을 마시다가 위 구판장 주인 공소의 ***으로부터 그날 낮에도 피해자가 동피고인의 처에게 젖을 달라고 희롱하였다는 말을 듣고 피해자의 뺨을 수회 때리는 등 구타를 한 후 그곳에 찾아온 피고인 ***와 피해자등 셋이서 술을 더 마시기 위하여 함께 인근 ***으로 가던 중 위 마을앞 농로상에 이르렀을때 술에 만취된 피해자가 손가락으로 눈을 뺄것 같은 시늉을 하면서 이새끼 까불면 죽인다는등 욕설을 하자 피고인 ***은 손바닥으로 피해자의 뺨을 수회 때리고 피고인 ***는 피해자의 복부를 2회 때려 피해자를 넘어뜨린 다음 순간적으로 분노가 폭발하여 피해자를 살해하기로 마음먹고 피고인 ***은 피해자의 배 위에 올라타 가로 20센치미터, 세로 10센티미터의 돌맹이 (증제1호)로 피해자의 가슴을 2회 내려치고, 피고인 ***도 이에 합세하여 가로 13센치미터, 세로 7센치미터의 돌맹이 (증제2호)로 피해자의 머리를 2회 내려친 후 다시 피해자를 일으켜 세워 피고인 ***가 피해자의 복부를 1회 때려 뒤로 넘어지게 하여 피해자가 뇌진탕등으로 인하여 정신을 잃고 축 늘어지자 그가 죽은 것으로 오인하고 그 사체를 몰래 파묻어 증거를 인멸할 목적으로 피해자를 그곳에서부터 약 150미터 떨어진 개울가로 끌고가 삽으로 웅덩이를 파고 피해자를 매장하여 피해자로 하여금 질식하여 사망에 이르게 한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 대조하여 살펴보면 위 인정은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 또한 사실관계가 위와 같이 피해자가 피고인들이 살해의 의도로 행한 구타 행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 피고인들을 살인죄로 의율한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고 거기에 아무런 잘못도 없다.

또한 기록에 의하면 피고인 ***이 위 범행당시 다소 음주한 상태에 있었던 사실은 인정되나, 그로 인하여 동 피고인이 심신미약의 정도에 까지 이른 것으로는 보여지지 아니하므로 이점에 관한 소론 주장도 이유 없다.

그리고 징역10년미만의 형이 선고된 이사건에 있어서 원심의 양형이 과중하다는 주장은 형사소송법 제383조 제4호 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금 * 일수중 일부씩을 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최재호

대법원판사 김달식

원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 판단사실을 수긍못할바 아니므로 논지는 채증법칙 위배를 들고 있으나 실은 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사상을 비난하는데 귀착되어 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제2에 대하여,

위자료 청구권은 생명 신체등 피해자로부터 제3자에게 양도할 수 없는 법익의 침해에 의하여 생긴 것이지만 그러한 법익의 침해로 인하여 생긴 위자료청구권은 재산적 손해의 배상청구권과 구별하여 그 상속성 양도성을 구별할 이유 없는 바이므로 본건 정신적 고통에 대한 위자료청구권의 일신전속성을 인정하지 아니하고 양도를 유효한 것으로 본 원판결 판단에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제3에 대하여,

본건 위자료 청구권의 양도가 소송을 목적으로 하는 신탁행위라고 볼만한 아무런 자료없고 피고는 사실심에서 이러한 주장을 한 흔적없는 본건에 있어 특히 이에 대한 심리를 하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 심리미진의 위법이 있을 수 없다.

논지는 이유없다.

따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 홍순엽

대법원판사 양병호

대법원판사 이일규