가. 피고 B은 군산시 C 임야 10,241㎡ 중 별지 도면 표시 31, 32, 33, 34, 31의 각 점을...

가. E은 주문 기재 임야를 1979. 7. 4. F으로부터 매수하였고, 2005. 3. 11. 배우자인 원고에게 증여하였다.

나. F은 E에게 임야를 매도할 당시 주문 기재 분묘 4개(㉠, ㉡, ㉢, ㉣)를 가묘로 설치하였다.

다. F의 남동생인 G은 2004. 6. 6. 사망하여, ㉡분묘에 매장되었다.

피고 H, D(장남)은 G의 아들이다. 라.

F은 2011. 10. 13. 사망하였다.

피고 H, D을 제외한 나머지 피고들은 F의 배우자, 자녀, 며느리, 손자 등인데 이 중 피고 B이 장남이다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 기재, 이 법원의 현장검증 및 측량감정 결과, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 살피건대, 원고 소유 임야에 현재 F이 설치한 가묘 3개(㉠, ㉢, ㉣)와 G이 매장된 분묘 1개(㉡)가 설치되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

이에 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권의 행사로 위 가묘 및 분묘의 철거와 그 부분 임야의 인도를 구하고 있으므로, 토지소유자에게 대항할 수 있는 토지 사용권원을 인정할 수 있는 사정이 없다면 G의 장남으로서 G이 매장된 분묘의 수호관리권자인 피고 D은 ㉡분묘를 철거하고 그 부분 임야를 인도할 의무가 있다

(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카414, 415 판결 참조). 또한 가묘의 경우도 실묘와 마찬가지로 조상숭배에 관한 우리 고유의 관습과 이를 토대로 한 법리가 적용되어야 할 것이므로, 가묘 설치자 F의 장남인 피고 B은 F이 설치한 가묘를 철거하고 그 부분 임야를 인도할 의무가 있다.

나. 한편, 원고는 피고 B을 제외한 F의 다른 상속인들에 대하여도 가묘의 철거 및 임야의 인도를 구하고 있고, 피고 H에 대하여도 분묘의 철거 및 임야의 인도를 구하고 있지만, 분묘, 가묘의 관리처분권은 장남에게 있으므로, 이들에...

참조판례