피고인은, 이 사건 현행범인 체포는 적법절차를 준수하지 아니한 위법한 체포인바, 피고인은 경찰공무원의 음주측정요구에 응할 의무가 없으므로 이에 불응하였더라도 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 처벌할 수 없음에도, 피고인에 대하여 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

2. 판단

가. 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한

상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미가 있는 것이다. 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법위반죄로 처벌할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결 참조).

나. 이 사건에서 적법한 음주측정요구가 있었는지에 관하여 살피건대, 원심법정 이래 피고인은 교통사고 발생 후 119구급차 내에 누워 있다가 출동한 경찰관에게 병원에 가서 치료를 받아야겠다고 말하였으나 그 경찰관은 피고인에게 구급차에서 내리라고 하였고 피고인을 고속도로 순찰대 사무실로 강제연행하였다는 취지로 진술하고 있고, 당시 피고인을 위 순찰대 사무실로 연행한 경찰관인 B는 원심법정에서 피고인이 위 순찰대 사무실에서 화장실에 갈 때에도 동행하였다는 취지로 진술하고 있어 당시 피고인의 연행이 임의동행은 아니었음이 분명하다. 한편, 피고인을 연행한 경찰관들인 C, B는 원심법정에서 피고인을 연행할 당시 체포사유와 변호인 선임권 등을 고지하였다고 진술하나, 이러한 각 진술은 이러한 사항을 고지한 시점이나 이를 고지한 자 등에 관하여 서로 일치하지 아니하고 있어 이를 그대로 믿기 어렵다. 또한, 현행범인 체포서 등 체포에 관한 어떠한 서류도 기록에서 발견되지 아니하여 피고인에 대한 체포가 적법한 것이었음을 인정할 아무런 증거도 없다. 따라서 당시 피고인의 연행은 강제연행임이 분명하고 체포에 있어서 적법한 절차를 준수하지 아니하였다고 할 것이므로, 결국 이 사건 음주측정요구는 피고인에 대한 위법한 체포상태에서 이루어진 것으로서 적법하였다.고 할 수 없고, 달리 피고인에 대하여 적법한 절차에 따른 음주측정요구가 있었음을 인정할 만한 다른 증거도 없다.

다. 그럼에도, 원심판결은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판겨한다.

무죄부분 이 사건 공소사실의 요지는 피고인은 2007. 4. 6. 05:00경 부산 소재 고속도로 순찰대 사무실에서, 피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 요구한 고속순찰대 a지구대 소속 경사 B의 음주측정에 응하지 아니하였다는 것이다.

살피건대, 위 공소사실은 위 2.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

판사박재억

판사남수진

심급 사건

참조조문

참조판례