원심판결의 취지는 소외 1은 ○○산업사의 대표로 있으면서 대금 또는 대금소개업을 하는 사람인데, 이 사건 피고의 부동산을 담보로 하여 원·피고 간의 대차관계를 맺어줌에 있어서는 피고측의 대리인으로만 행세하였지 원고의 대리인은 아니며, 피고가 은행으로부터 융자를 받는데 필요한 담보제공을 위하여 같은 부동산에 설정된 가등기를 말소하여 줌에 있어서도 같은 소외인은 피고의 대리인이었으며, 그 원리금을 변제함에 있어서도 피고의 대리인일 뿐이고 원고와는 대리관계가 없어서, 같은 소외인이 피고로부터 받은 원리금을 원고에게 전달하지 아니한 이상 원고에게 있어서 변제의 효과는 생기지 않는다는 것이다.

그러나 기록에 의하면 피고 또한 원고 본인은 직접 상면한 바도 없으며 같은 소외인으로부터 돈을 받았고 동인에게 수차 이자를 지급하였으며 위 가등기의 말소관계에 있어서도 같은 소외인을 통하여 이루어졌으므로 같은 소외인은 원고의 대리인으로 알고, 은행에서 융자받은 돈을 위 차용금의 일부로서 같은 소외인에게 지급하였다는 주장이며, 원고 또한 같은 소외인이 사채알선업자인 것(기록의 126정과 203정)과 같은 소외인을 통하여 피고로부터 두차례에 걸쳐서 2개월 분의 이자를 받은 것(기록의 63정)은 자인하고 있다.

그렇다면 이와 같은 경우 사채알선업무관계를 보건대 우선 돈을 차용하고자 하는 사람을 담보관계서류를 구비하여, 어느 사람이 되던가 그것은 상관할 바 없이 일정한 금액을 일정한 이율아래 차용하겠다고 하는 것이며, 돈을 빌려주고자 하는 사람은 담보관계만 확실하면 그 돈을 쓸 사람은 누구가 되던가 상관할 바 없이 일정한 금액을 일정한 이율아래 대금하겠다고 하는 것으로 사채알선업자는 이들을 중계하고 일정액의 수수료를 받는다.

이와 같은 경우 돈을 차용하고자 하는 사람이 먼저 와서 그와 같은 요청을 하면 그 알선업자는 그 사람의 대리인이 되어서 돈을 대여하고자 하는 사람과 일방적인 교섭이 되고, 반대로 돈을 대여하려는 사람이 먼저 와서 그와 같은 요청을 하면 반대로 그 알선업자는 그 사람의 대리인이 되어서 돈을 차용하고자 하는 사람과 거래를 하는 것으로 본다면, 단지 어느 쪽이 먼저 왔느냐 하는 중요치 않은 우연한 사실에 따라서 대리권 관계가 일방적으로 설정되어서 불합리한 결과가 생긴다.

위의 경우에 있어서 그 사채 알선업자는, 어느 일방만의 대리인이 아니고, 채권자쪽을 대할 때에는, 그 뒤에 있는 채무자 측의 대리인 역할을 하게 되는 것이고, 반대로 돌아서서 채무자쪽을 대할 때에는 그 뒤에 있는 채권자측의 대리인으로서 역할을 하게 된다 .

그런데 원심에서는 같은 소외인을 피고의 대리인으로만 보고, 있으며 더욱이 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면 동인은 ○○산업의 위 소외 1의 심부름을 하는 사람으로서 피고가 은행에서 대출받은 돈등으로 도합 금 240만원을 위 소외 1의 심부름으로 원고에게 피고의 위 차용금 변제조로 전달하였고, 그 당시 원고에게 이 돈은 피고의 돈이라고 말하였으며 그 변제가 소외 3의 채무를 갚는 것은 아니라는 취지의 증언이 있으며, 같은 증인 소외 4의 증언 또한 이를 뒷받침하고 있는데도 불구하고, 원심에서는 이를 믿지 아니하고 원고의 친구와, 동생이라고 하는 증인 소외 5과 소외 6의 증언을 취신하고, 갑 제8호증(등기권리증)이 원고의 수중에 있는 것을 종합하여 (위 갑 제8호증이 원고의 수중에 있는 것은 기록에 의하면 피고는 위 채무금을 은행에서 대출하여 변제하고자 일건서류를 위 소외 1에게 맡기고 있었는데 같은 소외 1은 기왕에 설정되었던 피고 소유 토지에 대한 가등기를 말소하여 주었는데 불구하고, 은행에서 대출받은 돈으로, 원고에 대한 피고의 원리금 채무를 모두 변제하지 못하는 사정이 생겨서 그 나머지 채무를 담보하는 의미에서 이 권리증을 추가로 맡기게 된 것으로 보여진다) 위 소외 2를 통하여 소외 1로부터 받은 돈은 피고의 채무에 대한 변제로서 받은 것이 아니고, 원고의 동생인 소외 6의 소외 3에 대한 채무변제로서 받은 것으로 인정하였다.

위의 모든 사정을 종합할 때 원심으로서는 믿을만한 위 소외 2와 소외 4의 증언을 취신하여 그 돈은 피고의 채무변제로서 지급된 것으로 인정하였어야 우리의 일상 경험칙에 적합하였을 터인데도 그와 달리한 원심의 조처는 증거를 취사선택함에 있어서 경험칙에 어긋나서 이로 인하여 사실오인의 위법을 저질렀다 할 것이고, 또한 위 채무금중 위 금 240만원을 제외한 나머지 채무금에 대하여는, 그 변제가 있었는지에 대하여 원·피고 간에 크게 거론되고 있지 아니하므로 이에 대한 석명권을 행사하여 이를 확정지어야 할 것인데 이 석명권 행사를 하지 아니한 채 원심은 위 금 240만원의 채무가 변제된 것으로 본다하여도 그것으로 피담보채무가 모두 변제된 것은 아니다라는 취지의 판시를 하였으나 기록에 의하면 증인 소외 4는 제1심 증언에서 피고는 나머지 금 222만원도 1977.9.7. 소외 1에게 변제하였다는 부분이 있고 원심은 동인의 이 증언 부분은 배척하고 있지 아니한다.

따라서 원심은 그 나머지 채무(240만원 외의 채무)가 남아 있는가를 확정하고 환송후 변론종결시까지 그 나머지 원리금이 변제되면 피고의 이 사건 피담보채무는 모두 변제된 것으로 보아 원고의 본소 청구를 기각하여야 할 것이다.

논지는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.