가. 사실오인 피고인이 피해자로부터 선불금 200만 원을 받은 것은 사실이나, 피고인이 생각했던 것보다 너무 퇴폐적인 일이라는 생각이 들어 피해자에게, 아는 동생 I이 피고인 대신 일을 할 것이라고 했고, 피해자는 I이 두 달 이상 일을 해주면 선불금을 돌려받지 않겠다고 하였으며, I은 실제로 두 달 이상 일을 했다.

따라서 피고인에게 편취의 범의가 없다.

나. 양형부당 피해자로부터 받은 돈을 밀린 월세 지급에 사용한 점, 처음부터 피해자를 속인 것은 아니라는 점, 피고인이 한 달 이상 일하였던 점 등을 고려할 때 원심의 선고형(벌금 100만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조). 2) 원심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 2011. 2. 7.경 피해자가 운영하는 E 유흥주점에서 종업원이 필요하다는 광고를 보고 피해자에게 연락하여 위 유흥주점에 오게 되었고, 피해자는 2011. 2. 10.경 J을 통해 피고인에게 선불금 200만 원을 준 사실, ② 피고인이 200만 원을 받으면서 J에게 작성해준 차용증서에는 2011. 4. 10.까지 위 200만 원을 변제하기로 되어 있는 사실, ③ 피고인은 선불금을 받은 이후 약 15일가량 위 유흥주점에서 근무하였는데 실제 근무일은 약 3 ~ 4일에 불과하였고, 나머지는 서울 등지에 가 있었던 사실, ④ 한편, 피고인은 피고인의 친동생 및 아는 동생(I으로 보인다)을 위 유흥주점에 데려왔으나 피고인이...

참조판례