가. 사실오인

폭행치사의 점(원심판결 중 이유무죄 부분)과 관련하여 피고인은, 피고인이 피해자를 밀쳐 피해자의 머리 부위를 벽돌에 부딪치게 하고, 피해자의 머리채를 잡아 흔들고 피해자의 손을 잡아당겨 바닥에 넘어뜨리는 등 폭행함으로써 피해자가 의식을 상실하여 미처 소화되지 못한 음식물이나 침이 기도로 들어가 질식되면서 피해자가 사망하리라는 결과의 발생을 충분히 예견할 수 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인의 예견가능성에 관한 증명이 부족하다는 이유로 폭행치사의 공소사실에 대해 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여

1) 폭행치사죄는 이른바 결과적 가중범으로서 폭행과 사망의 결과 사이에 인과관계가 있는 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성 즉 과실이 있어야 하고 이러한 예견가능성의 유무는 폭행의 정도와 피해자의 대응상태 등 구체적 상황을 살펴서 엄격하게 가려야 하며, 만연히 예견가능성의 범위를 확대 해석함으로써 형법 제15조 제2항이 결과적 가중범에 책임주의의 원칙을 조화시킨 취지를 몰각하여 과실 책임의 한계를 벗어나 형사처벌을 확대하는 일은 피하여야 한다(대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1596 판결, 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009도3002 판결 등 참조). 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).

2) 앞서 본 법리를 토대로 이 사건에 관하여 살피건대, 사건 전후의 정황과 피해자가 최종적으로 피고인에 의하여 넘어진 시점 및 장소 등을 근거로 설령 피고인의 폭행과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정된다고 보더라도, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등을 고려하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인이 사건 당시 자신의 폭행으로 인하여 피해자가 사망할 것이라는 점을 예견할 수 있었다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이에 의하면 같은 취지에서 예견가능성을 인정할 수 없다고 보아 폭행치사의 점에 대하여 무죄라고 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

따라서 검사의 사실오인 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피해자에게 최초로 심정지가 발생한 2016. 10. 19. 당시 피해자에게서 심정지의 원인이 되었다고 볼 만한 뇌의 출혈, 골절 등 외상 흔적은 전혀 찾아볼 수 없었다.

F병원 의사가 2016. 10. 31.자로 작성한 피해자에 대한 진단서에는 임상적 추정에 의한 질병명이 '인공소생에 성공한 심장정지, 대사성 뇌병증, 흡인폐렴 NOS, 상세불명의 혼수'로 기재되어 있다. 이러한 사정을 고려할 때, 피해자는 피고인의 폭행으로 넘어지면서 음식물이 기도를 막아 질식되어 발생한 저산소증으로 심정지가 발생한 것으로 보인다(수사기록 제60쪽, 제90쪽 각 참조).

② 사람이 넘어지면서 그 충격으로 음식물이 기도를 막아 질식될 가능성이 어느 정도인지 확인할 수 있는 자료가 없고, 일반인의 관점에서 사람이 넘어지면서 그 충격으로 음식물이 기도를 막아 질식으로 사망에 이를 수도 있다고 통상적으로 예견하기는 어려워 보인다.

③ 피해자는 2016. 10. 19. 피고인과 함께 술을 마신 후 식당을 나오면서 14:01경 신발을 신다가 중심을 잃어 넘어졌고, 14:02경 일어나 바닥에 앉았다가 다시 뒤로 넘어졌다. 피고인은 같은 날 14:13경 피해자를 밀어 넘어뜨렸고, 그 과정에서 피해자는 벽에 머리를 부딪쳤다. 피고인은 같은 날 14:15경 피해자의 머리채를 잡아 흔들고 피해자의 팔 부위를 1회 때렸고, 14:18경 피해자의 얼굴을 손으로 2회 밀치고, 14:19경 피해자의 목 부위를 손으로 1회 밀쳤다. 이처럼 피해자는 자신이 중심을 잃고 넘어지거나 피고인으로부터 폭행을 당하여 넘어지고 벽에 머리를 부딪치는 등의 과정을 겪으면서도 호흡에 특별한 어려움을 겪지 않았던 것으로 보인다.

그리고 피해자는 14:19경부터 피고인이 피해자의 손을 잡아당기며 피해자의 뒷덜미를 함께 잡아당겨 넘어뜨린 14:23경 전까지 피고인과 식당 주인 사이의 몸싸움을 말리는 등 정상적인 모습을 보여주었다.

④ 피고인은 위와 같이 피해자를 밀치거나 머리채를 잡아흔드는 등 폭행을 하다가도 피해자를 잡아 일으켜 주기도 하였으며, 피고인과 피해자는 이 사건 당일 처음만난 사이로서 서로 간에 어떠한 원한관계가 있었다고 보이지도 않는 점에 비추어 보면, 피고인이 처음부터 피해자로 하여금 숨을 쉬지 못하게 하거나 바닥에 쓰러뜨릴 의도를 갖고 유형력을 행사하였다고 보기도 어렵다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

1) 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다. 그런데 우리 형사소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제1심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후심적 성격을 감안하면, 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단

이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기함이 상당하다. 그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는 제1심의 양형판단을 존중함이 바람직하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

2) 위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 원심은 그 판시와 같은 양형이유를 들어 피고인에게 앞서 본 형을 선고하였는데, 이 법정에서 새로운 양형자료가 제출되지 않아 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없고, 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 양형이 너무 가벼워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.

따라서 검사의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사곽병수

판사황형주

심급 사건

참조조문

참조판례