2. 피고들은 원고에게 부천시 오정구 작동 (지번 생략) 임야 21,808㎡ 중 각 1/12 지분에 관하여 상속회복을 원인으로 한 지분이전등기절차를 이행하라.

3. 소송총비용은 피고들의 부담으로 한다.

가. 소외 1은 1963. 3. 10. 소외 2와 혼인하여 슬하에 장남인 원고, 차남인 피고 1, 딸인 피고 2를 두었는데, 2001. 5. 21.경 삼성서울병원에서 폐암 3기의 진단을 받고 같은 해 5. 30.경 수술을 받은 후 퇴원하였다가, 같은 해 10. 3.경 다시 입원하여 치료를 받던 중 같은 해 12. 19. 사망하였다.

나. 그런데 소외 1이 사망하기 전인 2001. 10. 16. 소외 1은 부천시 오정구 작동 (지번 생략) 임야 21,808㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 자신의 소유지분인 1/2지분을 피고들에게 각 1/2씩 유증한다는 내용의 공정증서에 의한 유언(이하 ‘이 사건 유언’이라 한다)이 이루어졌고, 피고들은 이에 터잡아 소외 1이 사망한 후인 2002. 1. 2. 이 사건 부동산 중 각 1/4지분에 관하여 피고들 앞으로 지분이전등기를 하였다.

[증거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 유언의 유효 여부

가. 민법 제1060조 는, “유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다”고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는바, 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위해서는 ① 증인 2인의 참여가 있을 것 ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(구수)할 것 ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것 ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 한다 할 것이다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결 참조).

나. 그런데, 을 1, 3호증, 을 4호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 유언을 할 무렵 소외 1은 폐암 말기로 이미 한 차례 수술을 받은 후 퇴원하였다가 다시 입원하여 치료를 받던 중으로 극심한 통증에 시달리고 있었으며, 비록 의식은 있었으나, 반응이 느리고 멍한 표정으로 눈을 제대로 맞추지 못하기도 하고, 식사도 제대로 하지 못하는 상황이었던 사실, 그러던 중 피고들은 서울 서초구 서초동에 있는 공증인가 법무법인 세창을 찾아가 담당변호사 소외 5에게 자신들의 어머니인 소외 1이 증인 소외 3, 4의 참석하에 이 사건 부동산 중 소외 1의 지분을 장남인 원고를 배제한 채 피고들에게 각 1/2씩 유증하는 유언을 하기로 하였다면서 공정증서에 의한 유언이 이루어질 수 있도록 해달라고 의뢰한 사실, 이에 소외 5는 자신의 사무실에서 위와 같은 내용으로 된 유언공정증서를 작성한 후 이를 소지한 채 소외 1이 입원한 병실로 찾아가 위 증인들이 참석한 상태에서 소외 1에게 ‘이 사건 부동산 중 소외 1의 지분을 피고들에게 1/2씩 유증하겠느냐’고 물었고 소외 1이 ‘그렇게 하라’고 답변하자, 소지하고 있던 위 유언공정증서에 소외 1과 증인들로 하여금 서명하도록 한 사실을 인정할 수 있다.

다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 유언은 공정증서에 의한 유언의 유효요건 중 ‘유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것’과 ‘공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것’ 및 ‘유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인 하였을 것’이라는 요건을 갖추지 못하였음이 분명하고, 따라서 민법 제1068조 가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배되어 무효라 할 것이다.

라. 그러므로 이 사건 유언이 유효함을 전제로 이 사건 부동산에 관하여 피고들 앞으로 마쳐진 지분이전등기는 원인 없는 무효의 등기라 할 것이고, 한편, 이 사건 유언이 무효로 됨으로 인하여 원고와 피고들은 법정상속분에 따라 이 사건 부동산 중 소외 1의 지분(1/2지분)을 각 1/3씩 상속하게 되었다 할 것이어서 원고 및 피고들의 이 사건 부동산에 관한 각 소유지분은 각각 1/6지분이 된다 할 것이므로, 원고의 상속회복청구에 따라 피고들은 원고에게 이 사건 부동산 중 각 1/12지분에 관한 지분이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위와 같은 지분이전등기절차의 이행을 명하기로 한다.