피고인 2를 징역 1년에 처한다.

제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 형에 산입한다.

다만 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 1, 3의 상고를 모두 기각한다.

상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입한다.

기록에 의하여 살펴보면 피고인들의 판시 각 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하였거나 신빙성이 없는 증인들의 증언을 증거자료로 사용하는 등 채증법칙을 위반하고 사기죄에 대한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 소론이 지적하는 대법원 1974.9.10. 선고 74도996 판결 은 이 사건 사기죄와는 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

2. 피고인 2의 상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면 같은 피고인의 판시 허위공문서작성, 허위작성공문서행사 등 범죄사실을 모두 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 문서의 내용을 잘못 알아서 공문서의 내용이 허위라고 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 징역 1년에 집행유예 2년의 형이 선고된 이 사건에서 원심의 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.

다만, 직권으로 보건대, 형법 제57조 의 규정에 따라 판결 선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조 에 의하여 이른바 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 할 것인바 ( 당원 1959.10.23. 선고 4292형상322 판결 ; 1979.11.13. 선고 79도443 판결 ; 1994.7.29.선고 94도1354 판결 등 참조), 기록에 의하면 원심판결은 피고인 2에 대한 항소사건을 심리한 끝에, 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 2년간의 집행유예를 선고하면서 판결 선고 전의 구금일수를 산입하지 아니한 제1심판결을 그대로 유지하고 있어, 결국 제1심 및 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 판결 선고 전의 구금일수 통산과 관련하여 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

3. 그러므로 피고인 1, 3의 상고를 모두 기각하고 상고 후 구금일수 중 60일을 피고인 1에 대한 1심 판시 제1의 나 내지 바 죄의 본형에 산입키로 하며, 피고인 2에 대한 위 부분은 형사소송법 제396조 에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 동피고인에 대한 제1심 및 원심판결을 파기하고 다음과 같이 직접 판결하기로 한다.

당심에서 인정하는 피고인 2에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제1심판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조 , 제369조 에 따라 여기에 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인 2의 판시 소위 중 허위공문서작성의 점은 형법 제227조 에, 허위작성공문서행사의 점은 동법 제229조 , 제227조 에 각 해당하는바, 위의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 , 제50조 에 의하여 죄질이 중한 허위공문서작성죄의 형에 경합범 가중한 형기 범위 내에서 같은 피고인을 징역 1년에 처하고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항 에 의하여 판결확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 동법 제57조 에 의하여 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 5일을 위 징역형에 산입한다.

4. 이상과 같이 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

심급 사건

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관련문헌