1. 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 처 G의 명의로 C 주식회사(이하 'C'라고 한다)의 신주인수대금 납입의무를 이행하기 위하여 C를 연대보증인으로 하는 대출을 받아 그 돈을 신주인수대금으로 사용한 것은 C에 대하여 위 대출금채무 상당의 부담을 안는 손해를 입히는 불법행위라고 판단하였다. 나아가 원심은 원고의 C에 대한 채권은 C의 위 손해배상채권을 자동채권으로 한 상계의 의사표시로 전부 소멸하여 피보전채권이 존재하지 않게 되었으므로 C를 대위하여 피고에게 부당이득금의 지급을 구하는 이 사건 소를 부적법한 것으로 각하하였다.

2. 그러나 원심의 이러한 판단은 아래와 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 원심이 인정한 사실을 관련 법리에 비추어 살펴보면, C의 자본금을 15억 원 증가시키고 기존 주주들이 그에 해당하는 신주를 인수받은 형식을 취하였다고 하더라도 그 실질은 C가 15억 원을 차용한 것으로 봄이 상당하고, 원고에게 기존 주주들로부터 C가 대납한 것으로 처리한 신주인수대금에 관하여 담보를 제공받는 등 회수방안을 마련할 업무상 임무가 있다고 보기 어려우며, 위 15억 원이 그대로 C를 위하여 사용되었다.면 C가 어떠한 재산상 손해를 입었다고 보기도 어렵다고 할 것이다.

그럼에도 원심이 C의 원고에 대한 손해배상채권을 인정한 것은 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관이상훈

대법관조희대

주심대법관박상옥