[폭력행위등처벌에관한법률위반(상습협박)(인정된죄명:협박)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)][미간행]
비상상고에 관한 형사소송법 제441조 에서 정한 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’의 의미 및 단순히 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우가 여기에 해당하는지 여부(소극)
대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004오2 판결 (공2005상, 629)
피고인
검찰총장
변호사 김혜리
이 사건 비상상고를 기각한다.
형사소송법 제441조 는 “검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 참조). 따라서 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석·적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 2005. 3. 11. 선고 2004오2 판결 참조).
이 사건 비상상고는, 원판결의 범죄사실 중 통신매체이용음란의 점은 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 에 해당하는 죄로서 같은 법 제15조 에 의하여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데 원판결 법원이 위 사건을 비친고죄로 심리·판결하였고, 같은 법 제18조 에 의하면 범인을 알게 된 날부터 1년이 지나면 고소하지 못하는데 위 사건 피해자가 피고인이 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 문자메시지(이하 ‘음란메시지’라고 한다)를 전송했다는 사실을 안 날부터 1년이 도과한 2013. 12. 13.에야 비로소 고소를 제기하였음에도 위 법원이 공소기각 판결을 하지 않은 것은 법령위반에 해당한다는 취지이다.
그러나 기록을 살펴보아도 위 법원이 위 사건을 비친고죄로 심리·판단하였다고 볼 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 위 피해자가 피고인이 음란메시지를 전송했다는 사실을 고소 제기일인 2013. 12. 13.을 기준으로 1년 이전부터 이미 알고 있었다는 점을 인정할 만한 어떠한 자료도 찾아 볼 수 없으며, 오히려 위 법원은 위 피해자가 고소기간 내에 고소하였음을 전제로 하여 친고죄인 위 사건에 대하여 유죄의 실체 판단에까지 나아간 것으로 보일 뿐이다. 결국 이 사건 비상상고는 아무런 근거 없이 원판결이 소송조건을 간과하였다고 주장하는 것이거나 전제된 사실에 관한 원판결의 오인을 주장하는 것에 불과하고, 이는 형사소송법 제441조 가 비상상고의 이유로 정한 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않는다.
그러므로 이 사건 비상상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.