가. 법리오해 피고인이 시술에 사용한 침은 수지침 시술자들이 사용한 것과 동일한 것으로 피고인의 이와 같은 시술행위는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.

그런데도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 피고인의 시술이 신체에 대한 직접적인 침습을 수반하는 점, 피고인이 침구술에 관하여 오랜 기간 연구를 하여 왔고 외국 의사 면허를 가지고 있으며 외국 대학에 침구학을 연구하고 있다 하더라도 침술시술의 위험성 정도, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 피고인의 위 주장을 받아들이지 아니하였다. 2) 이 법원의 판단 가 무릇 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 법익의 균형성, 긴급성, 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하고, 일반적으로 면허 또는 자격 없이...

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