2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 7. 22. 원고에게 한 이주자택지공급대상자 제외처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

가. 원고는 대구 달성군 유가면 용리 (지번 1 생략) 지상 1층에 파이프조, 블록조 축사 164.64㎡ 및 파이프조, 블록조 관리사 74.61㎡(관리사 실제 면적 92㎡, 이중 관리사를 이하 ‘이 사건 건축물’이라고 한다)의 소유자이다.

나. 대구광역시장은 2006. 12. 29. 이 사건 건축물이 포함된 대구 달성군 현풍면, 유가면 일원 면적 합계 7,270,557㎡을 대구테크노폴리스 지방산업단지로 지정(개발계획) 고시(대구광역시 고시 제2006-286호)하였다가, 2007. 12. 24. 사업시행자를 피고로 변경하는 내용의 대구테크노폴리스 일반산업단지 지정(개발계획) 변경 및 실시계획을 승인하였다(고시 제2007-220호).

다. 피고는 사업시행자로서 2008. 4. 23. 대구테크노폴리스 일반산업단지 토지보상계획 및 열람공고를 하였는데, 당시 사업시행으로 생활근거지를 상실하게 되는 자를 위하여 아래와 같은 선정기준(‘적법한 무허가 건축물 기준’ 중 두 번째 기준을 ‘2층 이하 건축물 기준’이라고 한다)을 적용하여 이주대책대상자를 정하는 내용의 이주대책(이하 ‘이 사건 이주대책’이라고 한다)을 수립하였다.

라. 이에 원고는 이 사건 건축물의 소유자 및 거주자로서 이주대책대상자에 해당한다는 이유로 피고에게 이주자택지를 공급하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 2010. 7. 22. 원고가 부적격자라는 이유로 원고를 이주대책대상자에서 제외하는 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

마. 원고는 2010. 8. 23. 피고에게 이의신청하였으나, 같은 달 31일 피고로부터 “관리사는 주거용 건축물로 볼 수 없다.”라는 이유로 부적격통지를 받았으며, 한편 같은 해 9. 29. 심판청구를 하였으나, 2011. 7. 12. 중앙행정심판위원회로부터 “심판청구를 기각한다.”는 재결을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제6호증, 을 제12, 13, 14호증(각 가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

(1) 원고 주장의 요지

아래와 같은 사유로 원고는 이주대책대상자에 해당함에도 이와 달리 본 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

(가) 건축허가(신고)를 받지 않은 채 이 사건 건축물의 구조를 변경하였다고 하더라도, 이 사건 건축물은 피고가 이 사건 이주대책에서 정한 ‘2층 이하의 건축물 기준’인 ‘1989. 1. 25.~1998. 6. 8. 기간 내에 건축된 2층 이하 건축물’에 해당한다.

(나) 나아가 관리사란 축사를 관리하는 용도이지만 주거용의 성격도 겸비하고 있는데, 원고는 현재 이 사건 건축물을 주거용 건축물로 사용하고 있다.

(2) 피고 주장의 요지

아래와 같은 사유로 원고가 이주대책대상자에 해당하지 않는다고 본 이 사건 처분은 적법하다.

(가) 이 사건 건축물은 건축허가를 받을 당시 구조가 파이프조, 블록조이며, 면적 또한 74.61㎡이었는데, 그 후 2008. 4. 7. 현장조사에서 확인한 바에 의하면, 주택으로 용도가 변경되었을 뿐만 아니라, 면적 또한 92㎡로 확대되었으므로, 원고는 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법'이라고 한다) 제5조 제1항 에 의하여 변경허가(혹은 신고) 절차를 이행하여야 함에도, 이러한 절차를 이행하지 아니하였다.

1) 따라서 원고는 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다) 제78조 제1항 , 같은 법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법 시행령’이라고 한다) 제40조 제3항 제1호 의 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에 포함되어 이주대책대상자에서 제외된다.

2) 나아가 피고가 정한 이 사건 이주대책은 위 구 공익사업법 및 같은 법 시행령의 규정을 구체화한 것이므로, 비록 피고가 정한 ‘2층 이하의 건축물 기준’에 건축허가(신고) 필요 여부에 관한 내용이 없다고 하더라도, 이러한 점만으로 이주대책대상자를 확대한 것으로 볼 수는 없다.

(나) 공부상 기재된 용도란 기재는, 그 건축물 소유자의 신청을 전제로 그 건축물의 이용현황에 관계되는 법령상 규율 등이 종합적으로 반영되어 이루어지는 것이어서 현실적인 이용현황에 대한 가장 객관적인 징표가 될 수 있다는 점에 비추어 보면, 건축물대장에 ‘관리사’로 등재된 이 사건 건축물은 주거용 건축물로 볼 수 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 인정 사실

(가) 원고의 아버지 소외 1은 1992. 1. 10.경 대구 달성군 유가면 용리 (지번 1 생략) 지상에 1층 파이프조, 블록조 ‘축사’ 164.64㎡을 건축하면서, 이를 관리하기 위하여 이 사건 건축물인 ‘관리사’ 74.61㎡을 건축한 후, 달성군수로부터 건축허가 및 1992. 6. 15. 사용승인을 받았다.

(나) 한편 소외 1은 대구 달성군 유가면 용리 (지번 2 생략) 대지 및 그 지상 주택을 1973. 7. 2. 상속받아 소유하던 중, 1981. 5. 29. 인접한 같은 리 (지번 3 생략) 대지를 취득한 후, 1992. 10. 2. 위 지상 주택을 철거하고, 위 두 필지 대지 지상에 시멘트벽돌조 기와지붕 단층주택 39.9㎡, 시멘트벽돌조 슬래브지붕 단층주택 99.08㎡(이하 ‘ 소외 1의 주택’이라고 한다)을 신축하였다.

(다) 현재 이 사건 건축물은 공부상의 기재와 달리 실제 면적이 92㎡로 사람이 거주하기에 충분하도록 건물 내부에 방 3개, 거실 1개, 주방 1개, 다용도실 1개, 욕실 1개를 갖추고 있는데, 언제 이와 같이 면적이 확대되면서 구조가 변경되었는지 알 수 없을 뿐만 아니라, 그 구조변경과 관련하여 소외 1 혹은 원고는 달성군수로부터 허가를 받는 등의 변경허가(신고) 절차를 이행한 적도 없다.

(라) 원고는 소외 1의 주택 주소에 전입신고하였다가 1991. 11. 19. 이후부터 이 사건 건축물의 주소로 전입신고하였다.

(마) 원고의 아들인 소외 2(1991. 11. 9. 출생)를 비롯하여 소외 3, 4는 이 사건 건축물 및 소외 1의 주택 인근에 있는 대구○○초등학교에 입학하여 6년 후 졸업하였다.

(바) 원고 및 처 소외 5는 농사를 지으며 생활하고 있는데, 원고는 1991. 12. 27. 달성축산업협동조합의 조합원으로 가입하였고, 소외 5는 1997년도 창업후계농업경영인으로 선정되었다.

(사) 원고는 2001. 3. 14. 소외 1로부터 이 사건 건축물을 증여받은 후, 같은 달 19일 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5, 6, 8, 9, 15, 16호증, 갑 제18호증 내지 갑 제23호증, 을 제7, 8, 14, 15호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

(2) 이 사건 건축물이 피고가 이 사건 이주대책에서 정한 ‘2층 이하의 건축물 기준’에 해당하는지 여부

(가) 앞서 관계 법령에서 본 바와 같이 구 공익사업법 시행령 부칙 제6조에서는 ‘1989. 1. 24. 이전 건축 완료된 건축물’은 모두 이주대책대상자에 포함하면서, 같은 법 시행령 제40조 제3항 제1호 에서는 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에 해당하는 경우 이주대책대상자에서 제외하도록 규정하고 있는데, 피고가 정한 이 사건 이주대책의 선정기준에 의하면 이주대책대상자로 보는 ‘적법한 무허가 건축물 기준’ 중 첫 번째 기준인 ‘1984. 1. 24. 이전 건축 완료된 건축물’ 부분은 위 시행령과 부합하나, 두 번째 기준인 ‘2층 이하 건축물 기준’은 ‘1989. 1. 25.~1998. 6. 8. 기간 내에 건축된 2층 이하 또는 연면적 200㎡ 미만 건축물’ 부분으로 기재되어 있을 뿐, 위 시행령에서 규정하고 있는 건축허가 혹은 건축신고 여부에 관하여는 아무런 기재가 없다.

(나) 이에 대하여 피고는 ‘2층 이하 건축물 기준’은 구 건축법 제5조 제1항 에서 규정하고 있는 이외의 건축물, 즉 건축허가가 필요하지 않은 주거용 건축물의 경우를 의미한다고 주장하고 있고, 이에 반하여 원고는 ‘2층 이하 건축물 기준’은 피고가 이주대책대상자의 범위를 확대한 것이라고 주장하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 과연 이 사건 건축물이 ‘2층 이하 건축물 기준’에 해당하는지(주거용 건축물로서 건축허가 혹은 신고절차를 이행한 건축물이어야 하는지) 여부이다.

(다) 앞서 본 관계 법령 및 이 사건 이주대책의 내용에 비추어 보면 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① ‘2층 이하 건축물 기준’은 피고가 정한 이 사건 이주대책의 선정기준 중 하나이므로, 이는 이주대책에 관한 규정인 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 을 구체화하고 있는 규정인 점, ② 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 중 제1호 는 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물’의 경우 이주대책 대상에서 제외하고 있는 점, ③ 그럼에도 ‘2층 이하 건축물 기준’에 건축허가 혹은 건축신고를 하지 않은 건물 또한 이주대책 대상에 모두 포함된다고 해석한다면 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 는 사문화되는 점, 나아가 ④ 구 공익사업법 제78조 제1항 , 같은 법 시행령 제40조 제3항 제1호 각 규정의 문언, 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 주거용 용도가 아닌 다른 용도로 이미 허가를 받거나 신고를 한 건축물을 소유한 자라 하더라도 이주대책기준일 당시를 기준으로 공부상 주거용 용도가 아닌 건축물을 허가를 받거나 신고를 하는 등 적법한 절차에 의하지 않고 임의로 주거용으로 용도를 변경하여 사용하는 자는, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 의 ‘허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자’에 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당한 점( 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두26216 판결 등 참조) 등에 비추어 보면, 피고가 정한 ‘2층 이하 건축물 기준’에는 비록 다른 용도로 이미 허가를 받거나 신고를 한 건축물이라고 하더라도 이주대책기준일 당시를 기준으로 공부상 주거용 용도가 아닌 건축물을 허가를 받거나 신고를 하는 등 적법한 절차에 의하지 않고 임의로 주거용으로 용도를 변경하여 사용하는 경우는 제외된다고 해석하여야 한다.

(라) 따라서 앞서 인정 사실에서 본 바와 같이, 비록 소외 1이 이 사건 건축물을 건축할 당시 달성군수로부터 면적이 74.61㎡인 ‘관리사’로 건축허가 및 사용승인을 받았다고 하더라도, 이후 소외 1 혹은 원고가 이 사건 건축물을 주거용 용도로 사용하기 위하여 면적을 확대하고 구조를 변경하면서도 달성군수로부터 건축 법령에 의한 허가 또는 신고절차를 이행하지 않는 등 적법한 절차에 의하지 않고 임의로 주거용으로 용도를 변경한 이상, 이 사건 건축물은 피고가 정한 ‘2층 이하 건축물 기준’에 해당하지 않는다고 보아야 하므로, 원고는 이주대책대상자에서 제외된다고 할 것이다.

(마) 설사 피고가 정한 ‘2층 이하 건축물 기준’이 원고가 주장하는 바와 같이 피고가 이주대책대상자의 범위를 확대한 것이라고 하더라도, 그 대상자의 범위를 설정하는 것이 사업시행자의 재량에 속하는 이상 그것이 객관적으로 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 있다면 이주대책으로서의 효력을 부정할 수 있는데( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004두8392 판결 , 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두9819 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고가 정한 ‘2층 이하 건축물 기준’은 이주대책에 관한 규정인 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 을 구체화하는 규정임에도 이와 달리 건축허가 혹은 건축신고를 하지 않은 건물 또한 이주대책 대상에 모두 포함된다고 해석한다면 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제1호 는 사문화된다는 점은 앞서 본 바와 같고, 나아가 이러한 점에 앞서 본 인정 사실에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 보태어 보면, 이 사건 건축물이 ‘2층 이하 건축물 기준’에 해당한다고 해석하는 것은 객관적으로 불합리하거나 부당하므로, ‘2층 이하 건축물 기준’에 대하여 이주대책으로서의 효력을 인정할 수는 없다고 할 것이다.

즉, 1) 소외 1은 이 사건 건축물을 건축할 당시 이미 대구 달성군 유가면 용리 (지번 2 생략) 대지 및 그 지상 주택을 소유하고 있었으므로, 또 다른 주거용 건물이 필요하다는 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 건축물의 실제 주된 용도는 ‘주거용’이 아닌 ‘축사’를 관리하기 위한 ‘관리사’로 보인다.

2) 그런데 ‘관리사’는 일반적으로 주거용으로 사용하기보다는 축산업을 운영하는 자가 인근에 있는 축사를 관리하기 위하여 일시적으로 거주하는 장소로 인식되므로, 비록 이 사건 건축물이 주거용으로 사용되었다고 하더라도, 일시적 거주 장소와 구별하기 어려운 이상, ‘관리사’를 모두 이주대책대상 건축물에 포함된다고 해석한다면, 공익사업을 시행하면서 축산업에 대한 보상 중 ‘관리사’가 있는 경우 반드시 이주대책을 수립하여야 한다고 해석하여야 하나, 이러한 해석은 생활근거지 상실에 대한 보상인 이주대책의 본질에 반한다.

3) 반면 실제로 ‘관리사’에서만 거주하면서 축산업을 하는 경우까지 모두 이주대책대상 건축물에 포함되지 않는다고 해석하는 것 또한 생활근거지 상실에 대한 보상인 이주대책의 본질에 반한다.

4) 이러한 문제점에 대하여 주거용과 일시적 거주 장소의 구별기준을 명확히 하고, 이주대책의 본질에 부합하는 요건으로서 허가 혹은 신고절차의 이행 여부를 기준으로 하여, 공부상 기재된 용도를 원칙적인 기준으로 삼아 이주대책대상자를 선정하는 것이 합리적인 방법이고, 나아가 이러한 공부상 기재된 용도를 원칙적인 기준으로 삼아 이주대책대상자를 선정하는 방식이 사업시행자의 재량권 행사로서 현저히 불합리하여 위법하다고 보기도 어렵다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두23709 판결 참조).

(바) 따라서 원고를 이주대책대상자에서 제외한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 원고의 주장은 이 사건 건축물이 주거용 건축물에 해당하는지 여부에 관하여 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

[[별 지] 관계 법령: 생략]