나. 원래 공로에 통하고 있었던 토지가 분할 또는 일부양도로 공로에 통하지 못하는 경우 그 토지 소유자가 분해자 또는 양수인 아닌 제3자의 토지를 통행할 수 있는지 여부

나. 원래 공로에 통하고 있었던 토지가 분해 또는 일부의 양도로공로에 통하지 못하는 경우에 그 토지 소유자는 다른 분해자 또는 양수인의 토지를 통행할 수 있고 제3자의 토지를 통행하지는 못한다 할 것이고, 이는 필지를 달리하는 여러 필의 토지가 동일인의 소유에 속하다가 일부 필지가 양도된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 제주시 일도 2동 983의 4 도로 1014.2㎡ 중 별지도면 표시 　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 (다)부분 0.4㎡지상에 축조된 석조 스레트지붕 주택 1동 건평 0.4㎡와 같은 도면 표시 　,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 (라)부분 4.4㎡지상에 축조된 석조 스라브지붕 부엌 1동 건평 4.4㎡를 각 철거하고 같은 도면 표시 　,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 18.5㎡에 대한 원고의 통행을 방해하여서는 아니된다는 판결.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2, 갑 제2,3,16호증, 을 제2,3,6호증의 각 기재, 원심법원의 현장검증결과 및 원심 감정인 송덕조의 측량감정결과와 원심법원의 제주시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 제주시 일도 2동 983의 19 대 216.6㎡(이하 '983의 19 대지'라 한다)에 관하여 1990.6.22. 원고명의의 소유권이전등기가, 같은 동 983의 34 대 125. 6㎡(이하 '983의 34 대지'라 한다)에 관하여 1967.5.23. 피고 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었고, 같은 동 983의 4 도로 1014.2㎡(이하 '983의 4 도로'라 한다)에 관하여는 1972.8.31. 도로로 환지처분되어 소외 제주시의 소유로 된 사실, 피고는 위 983의 34 대지와 위 983의 4 도로상에 석조 스레트 및 스라브 지붕 건평 57.1㎡의 주택 1동을 소유하고 있는데, 위 주택 본채건물의 일부분이 위 983의 4 도로중 청구취지 기재의 별지도면 표시 (다)부분 0.4㎡지상을, 위 주택에 부속된 청구취지 기재의 부엌 1동이 같은 도면 표시 (라)부분 4.4㎡지상을 각 침범하여 건립되어 있는 한편 위 983의 4 도로 중위 (다), (라) 부분을 포함하여 같은 도면 표시 　,　,　,　,　의 각 점을 순차로 연결한 선내 18.5㎡부분(이하 '이 사건 토지 부분'이라 한다)은 위 주택의 부지로서 피고가 이를 점유하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고 반증 없다.

2. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 첫째, 원고 소유의 위 983의 19 대지는 인접한 제주시 일도 2동 983의 35 및 같은 번지의 20 토지와 피고 소유의 위 983의 34 대지로 둘러쌓여 있어서 원고로서는 현재 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지 부분을 통과하지 아니하고서는 공로인 위 983의 4 도로에 이르는 길이 없으므로 위 도로의 사용이라는 공물사용권 내지 도로의 통행권에 기한 방해배제청구권행사의 일환으로서 피고에게 위 (다), (라) 부분 지상의 주택 및 부엌의 철거와 이 사건 토지 부분에 관한 원고의 통행에 대한 방해의 배제를 구하는 것이라고 주장하고, 이에 대하여 피고는 1969.10.29. 피고가 위 주택을 신축하기 이전이나 그 후에도 이 사건 토지 부분은 도로로서 개설되거나 이용된 적이 없으므로 원고가 이에 대한 공물사용권 내지 도로의 통행권을 주장하는 것은 부당하다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 위 갑 제2,3호증 및 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1,2, 갑 제6호증의 1,2, 갑 제7호증의 2,3, 갑 제8호증의 2,3,4, 갑 제9,10,14,15호증, 을 제1,4 내지 7호증, 을 제8호증의 1,2, 공문서부분에 관하여는 성립에 다툼이 없고 사문서부분에 관하여는 당심증인 고관명의 증언과 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증의 1 내지 4, 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 사문서부분의 진정성립이 추정되는 을 제9,10호증의 각 기재, 원심증인 김기성, 당심증인 고관명, 진공민, 황금자, 김태억, 강성중의 각 증언(다만, 증인 고관명, 진공민의 각 증언 중 뒤에서 배척하는 부분 제외)과 원심법원의 위 사실조회결과 및 당심법원의 제주시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 고관명은 1967.6.13. 기존의 도로로 이용되던 제주시 일도리 628의 5 토지에 접하여 공로에 통할 수 있었던 소외 문정중 소유의 위 같은 리 628의 9 대 38평(1968.8.21. 분할되어 28평으로 감평되었음, 같은 번지의 10대 50평, 같은 번지의 20 대 49평, 같은 번지의 21 대 6평 등 4필지를 매수하고, 피고는 1967.5.23. 소외 김광익 소유의 위 같은 번지의 7대 40평을 매수하여 1969.10.29. 그 지상에 앞서 본 위 주택을 신축한 사실, 위 고관명과 피고는 1967. 말경 위 고관명 소유의 위 628의 10 및 같은 번지의 21 토지 부분과 피고 소유의 위 628의 7토지 부분과의 경계를 명확하게 하기 위하여 별지도면 표시 　,　 및 　,　을 연결하는 담장을 설치한 사실, 그런데 위 일도리 일대의 토지는 위 제주시가 1969.12.30. 건설부장관의 환지계획인가를 받고 시행한 제주시 신산지구 토지구획정리사업에 의하여 1972.8.31. 환지처분 되어 위 같은 리 628의 10 대 50평은 같은 리 983의 19 대 65.5평으로, 같은 리 628의 20 대 49평은 같은 리 983의 20 대 58.2평으로, 같은 리 628의 7 대 40평은 같은 리 983의 34 대 38평으로 환지확정되었으나, 위 일도리 628의 21 대 6평은 위 고관명에게 청산금만 교부되고 기존의 도로로 이용되던 위 같은 리 628의 5 토지에 포함되어 환지처분됨으로써 제주시 소유의 위 983의 4 도로 301평으로 되었는데, 이 사건 토지 부분이 포함된 위 983의 4 도로는 위 토지구획정리사업에 의하여 도시계획법상의 소방도로로 환지확정되었으며 이와 같이 위 628의 21 토지 부분이 아닌 이 사건 토지 부분이 위 983의 4 도로의 일부로서 확정되는 바람에 피고는 제주시 소유의 이 사건 토지 부분을 불법점유하게 되어 버린 사실, 한편 원고는 1990.6.15. 위 고관명으로부터 위 983의 19 대지를 매수하여 같은 달 22. 위와 같이 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 원고 및 위 고관명은 지적공부상 위 도로 부분이 위 고관명 소유의 위 983의 20 토지 부분에 위치한 것으로 알고 동 토지 부분 지상에 공로로 통하는 출입로의 설치공사를 시작하다가 비로소 위 도로 부분이 피고 소유의 위 983의 34 대지 부분에 위치하게 된 것임을 알게된 사실, 원고 소유의 위 983의 19 대지는 인접한 위 제주시 일도 2동 983의 35, 36, 11, 12, 18, 20 토지 및 피고 소유의 위 983의 34 대지로 둘러싸여 있어서 원고로서는 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지 부분을 통과하지 아니하고서는 실제로 일반의 통행에 제공되고 있는 공로인 위 983의 4 도로에 이르는 길이 없는 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 당심증인 고관명, 진공민의 각 일부증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증 없다.

위 인정사실에 의하면, 문제가 된 이 사건 토지 부분은 환지처분에 의하여 도로로서 확정된 1972.8.31. 이전은 물론 그 이후에도 현실적으로 도로로서 개설되지 아니하여 원고나 위 고관명 등 일반공증의 통행에 한번도 제공된 적이 없었던 현황상 비도로라 할 것이고, 또한 원고가 위 983의 19 대지를 매수하는 과정에서도 원고나 위 고관명은 이 사건 토지 부분이 도로에 해당함을 전혀 알지 못한채 아무런 이의도 제기하지 아니하였음을 알 수 있는 바, 공물의 일반사용관계로서 일반공중이 공공용물인 도로를 이용하는 것은 공법적 규제에 의하여 반사적으로 받는 이익에 불과하지만 동시에 일반공중은 공공용물인 도로에 대하여 일상생활상 불가결한 범위 내에서 이를 통행할 수 있다는 의미에서 민법상 보호할 가치가 있는 통행의 자유권을 갖는다 할 것이나, 그렇다 하더라도 이는 현실적으로 일반공중이 이를 자유로이 통행하고 있다는 사실상태를 존중함으로써 권리성이 인정되는 것이라 할 것인데, 위와 같이 이 사건 토지 부분이 도로로 개설되지 아니하여 일반공중의 통행에 한번도 제공된 적이 없는 비도로라고 한다면 비록 피고가 이를 불법점유하고있다 하더라도 원고를 포함한 일반공중이 이 사건 토지 부분에 관하여 누릴 수 있는 통행의 자유권 내지 그 이익이 현실적, 구체적으로 침해되고 있다고는 볼 수 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

3. 다음으로 원고는, 위 983의 19 대지에 관한 원고의 소유권에 기하여 그 물권적 청구권인 방해배제청구권 및 방해예방청구권의 행사로서 원고 소유의 위 대지에의 출입을 방해하는 피고에게 위 주택 및 부엌의 철거와 통행방해의 배제를 구한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 토지의 소유자는 토지를 사용, 수익할 수 있는 권능을 보유한다할 것이고 위 사용, 수익의 권능에는 그 토지로부터 자유로이 공로로 출입할 수 있는 권능도 포함된다 할 것이어서 그 자유로운 출입을 막아 소유권을 방해하는 자에 대하여는 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다 할 것이나, 소유물방해제거청구권의 행사는 현실적, 구체적인 방해의 현존을, 또한 소유물방해예방청구권의 행사는 위와 같은 방해의 염려를 그 요건으로 하는바, 앞에서 살핀 바와 같이 문제가 된 이 사건 토지 부분은 현실적으로 도로로서 개설되지 아니하여 일반공중의 통행에 한 번도 제공된 적이 없었던 현황상 비도로이고, 이 사건 토지 부분에 대한 피고의 점유 또한 원고가 위 983의 19 대지를 매수하기 훨씬 이전에 이루어져 지속되어 왔었으며, 원고가 위 983의 19 대지를 매수하는 과정에서도 원고나 위 고관명은 이 사건 토지 부분이 도로에 해당함을 전혀 알지 못한 채 아무런 이의도 제기하지 아니하였던 이 사건의 경우에 있어서는 원고 소유의 위 대지에 대하여 이 사건 토지 부분은 공로로서의 기능을 하는 실질적 도로가 아니라 할 것이고 따라서 피고가 이 사건 토지 부분을 점유하고 있다 하여도 원고의 위 대지 소유권에 대하여 현실적이고 구체적인 방해를 주는 것은 아니라 할 것이므로(피고의 위 점유가 제주시의 이 사건 토지 부분에 대한 소유권에 대하여 방해를 주는 결과가 되어 제주시가 피고에 대하여 위 건물의 철거와 통행방해의 배제를 청구하는 것은 별론으로 한다), 원고의 위 대지 소유권에 대하여 현존하는 방해나 그 염려가 있음을 전제로한 원고의 위 주장도 이유 없다.

4. 마지막으로 원고는, 그 소유의 위 983의 19 대지는 인접한 위 제주시 일도 2동 983의 35, 36, 11, 12, 18, 20 토지 및 피고 소유의 위 983의 34 대지로 둘러싸여 있어서 원고로서는 공로인 위 983의 4 도로에 이르는 통로가 없으므로 피고가 점유하고 있는 이 사건 토지 부분에 대하여 민법상의 주위토지통행권을 갖는 것이라고 주장하므로 살피건대, 앞에서 살핀 바와 같이 원래 원고 소유의 위 983의 19 대지는 위 983의 20 토지와 함께 위 고관명 1인의 소유로서 기존의 도로로 이용되던 제주시 일도리 628의 5 토지(1972.8.31. 환지처분되어 위 983의 4 도로로 되었음)에 접하여 있었으므로 공로에 통할 수 있었으나 원고가 1990.6.15. 위 고관명으로부터 위 983의 19 대지를 매수하여 같은 달 22. 위와 같이 소유권이전등기를 경료함으로써 공로에 통하지 못하는 토지가 되었는바, 원래 공로에 통하고 있었던 토지가 분할 또는 일부의 양도로 공로에 통하지 못하는 토지가 된 경우에 그 토지 소유자는 다른 분할자 또는 양수인의 토지를 통행할 수 있고 제3자의 토지를 통행하지는 못한다 할 것이고 이러한 법리는 필지를 달리하는 여러 필의 토지가 동일인의 소유에 속하다가 일부 필지가 양도된 경우에도 마찬가지라 할 것이어서 결국 원고는 위 고관명 소유인 위 983의 20 토지에 대하여 주위토지 통행권을 취득하는 것은 별론으로 하고 이 사건 토지 부분에 관하여 주위토지통행권을 취득하는 것은 아니라 할 것이니 원고의 위 주장도 이유 없다 할 것이다.

5. 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고 항소비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.