[2] 건축법시행령 제81조 제3항의 "맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다."는 규정의 취지 및 이에 위반한 경우 민법 제242조가 적용되는지 여부(소극)

[2] 건축법시행령 제81조 제3항에서 "맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다"고 규정한 취지는 민법 제242조에 의한 이격거리의 제한을 폐지하는 대신 건축물의 유지·관리를 위한 방화목적을 고려하여 맞벽을 방화벽으로 건축하도록 제한을 가하고 있는 것으로 볼 것이어서 이에 위반한 경우 건축법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 민법 제242조의 적용을 받게 되는 것은 아니다.

구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정된 것)은 제6조 제1항에서 "시장·군수·구청장이 도시미관의 증진을 위하여 필요하다고 인정하여 지정·공고한 구역 및 상업지역 안에서 건축물을 건축하는 경우 그 인접대지와의 경계에 방화벽을 축조하는 때에는 민법 제242조의 규정을 적용하지 아니한다."고 규정하고 있었는데, 인접대지경계선으로부터의 이격거리 등 국민에게 과도한 부담을 주는 규제를 폐지하는 등 국민편의를 도모하고 건축관련 민원의 발생소지를 없애기 위하여 1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 건축법에서는 위 제6조 제1항을 삭제하는 대신, 제50조의2를 신설하여 위와 같은 내용으로 개정하게 된 것이다.

위 관련 법령의 내용과 그 변천과정에 비추어 볼 때, 건축법 제50조의2 제1항 제1호에서 말하는 '맞벽으로 하여 건축하는 경우'라 함은 서로 마주 보는 건축물의 벽이 존재하는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 상업지역에서 어느 일방 토지소유자가 나대지인 인접토지와의 경계선으로부터 50cm의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하는 경우도 포함된다고 봄이 합목적적이라고 할 것이고, 토지소유자는 그 소유권이 미치는 토지 전부를 사용할 수 있음이 원칙이나 상린관계로 인하여 민법 제242조의 제한을 받게 된 것이므로 국민의 재산권 보장이라는 관점에서도 상업지역에서는 민법 제242조가 적용되지 아니한다고 해석함이 상당하다 .

또한, 민법 제242조는 당사자 사이의 특약에 의하여 그 적용을 배제할 수 있는 것이므로 건축법시행령 제81조 제1항에서 정한 상업지역 등 이외의 지역에서도 맞벽건축은 허용되는 것인바, 같은 법조 제2항은 이를 명백히 한 것에 불과하여 모법의 위임의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 건축법 제50조의2 제1항 제1호 및 같은법시행령 제81조 제1항, 제2항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심이 배척하지 아니한 부산 남구청장에 대한 사실조회회신 결과에 의하면 피고가 실제 시공중인 건축물의 벽이 방화벽 구조가 아님을 알 수 있음에도 원심이 피고의 건축물의 벽이 방화벽이 아닌 일반벽 구조체로 건축하였음을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이나, 앞서 본 건축법 제50조의2 규정의 변천과정에 비추어 건축법시행령 제81조 제3항에서 "맞벽은 방화벽으로 축조하여야 한다."고 규정한 취지는 민법 제242조에 의한 이격거리의 제한을 폐지하는 대신 건축물의 유지·관리를 위한 방화목적을 고려하여 맞벽을 방화벽으로 건축하도록 제한을 가하고 있는 것으로 볼 것이어서 이에 위반한 경우 건축법에 따른 제재를 받는 것은 별론으로 하고 민법 제242조의 적용을 받게 되는 것은 아니라고 할 것 이므로, 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 철거 주장을 배척한 조치는 결론에 있어 정당하고, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 기록에 비추어 보면, 피고가 건축허가의 내용대로 건축물을 건축하지 않았다는 원고의 주장은 피고의 건축물이 민법 제242조에서 정한 이격거리를 위반하였다는 주장을 강조한 것에 불과하고, 원고의 주장 속에 이격거리를 위반하였다는 점 이외에 다른 건축법 위반사유를 들어 위법건축물의 철거를 구하거나, 피고의 건축행위가 권리남용에 해당한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 위 각 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.