기록에 의하면, 피고인은 항소이유서에서 양형부당 주장과 함께 함정수사에 관하여 위법이 있다는 취지의 주장을 하였고, 원심 제1회 공판기일에서 위와 같은 항소이유서를 진술하고 함정수사에 관한 주장을 명백히 철회하지 아니하였음에도, 원심은 피고인의 항소이유를 양형부당 주장으로만 보아 이를 배척하는 판단만을 하고 함정수사 주장에 관하여는 판단하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하였음을 알 수 있다.

그러나 기록을 살펴보아도 D 및 K이 수사기관과 직접적인 관련을 맺은 상태에서 피고인으로 하여금 필로폰을 매도하거나 소지하도록 유인하였다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 피고인의 필로폰 매도 및 소지 범행이 함정수사에 의한 것이라고 할 수 없다.

원심의 위와 같은 판단누락은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다.

한편 피고인의 필로폰 투약 및 소지 범행에 대한 수사가 신의칙에 반한다는 주장은 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문