피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인으로부터 11,762,000원을 추징한다.

○ 피고인은 2008. 6. 1.경부터 2010. 7. 13.까지 피고인의 주거지인 서울 강서구 등촌동 628-16 강변샤르망 (동호수 생략)에서 위 사이트에 접속하여 최신 영화 ‘◇◇◇◇’, ‘☆☆’ 등을 복제한 후 이를 업로드하여 불특정 다수의 ○○○○○ 회원들이 이를 다운로드 받을 수 있도록 한 것을 비롯하여, 저작재산권 보호대상 영상물인 방송드라마, 영화파일들 합계 40,848점의 디지털 콘텐츠들을 업로드하고 이를 회원들이 다운로드받게 함으로써 영리를 위하여 상습적으로 저작권자의 복제권 및 공중송신권을 침해함

○ 나아가 피고인은 위와 같이 업로드 등으로 생긴 리워드 포인트 11,896,258 포인트를 위 ○○○○○로부터 충전하여 포인트 통합관리 사이트 공소외 주식회사의 선불카드에 11,762,000원을 적립하여 생활비로 사용하였음

1. 내사결과 보고서 사본, 게시물 화면캡쳐 증거자료(순번 23번), 개인 아이디별 총적립 포인트, 개인 아이디별 업로드수, ○○○○○ ▽▽▽▽ 회원정보

1. 판시 영리·상습성 : 기록에 나타난 업로드 기간·형태, 업로드 횟수 및 포인트 적립 규모 등에 비추어 영리 목적성과 습벽성 충분히 인정됨

저작권법 제136조 제1항 , 제140조 제1호 (포괄하여 벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 추징

범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제10조 제1항

○ 한편, 저작권자의 고소가 없는 상태에서 제기된 이 사건 공소사실은 피고인의 행위가 저작권법 제140조 제1호 의 “영리를 위하여 상습으로 저작권법 제136조 제1항 에 해당하는 행위를 한 경우”라고 전제하고 주1) 있음

○ 즉, 동법 제136조 제1항 이 규정하고 있는 저작권 침해죄는 동법상의 다른 범죄들과 마찬가지로 친고죄이므로 원칙적으로는 이 사건의 경우에도 저작권자의 고소가 없는 이상 공소 제기 자체가 위법한 것이나, 검사는 피고인에게 위 제140조 제1호 의 “영리 목적 상습성”이 인정된다고 보아 고소가 없음에도 공소를 제기한 것임

○ 이 때 위 제140조 제1호 의 성격이 문제되는바, 1차적으로는 저작권 침해죄의 소추요건으로서의 기능을 수행하지만, “영리 목적 상습 저작권 주2) 침해죄 ”의 구성요건적 근거 규정으로도 해석될 수 있음

○ 즉, 저작권법은 저작권 침해죄를 상습범 형태로 범할 수 있음을 위 조문을 통해 선언하였다고 볼 수 있고, 이는 위 조문이 “영리를 목적으로 상습으로 ... 저작권 침해행위를 한 경우”라고 명시적으로 규정하고 있는 데서 그 필요충분한 법적 근거를 찾을 수 있으며, 구체적으로는 ① 위 조문상의 “영리 목적 상습”을 소추요건으로만 이해할 경우, 조문 자체에서 상습으로 저작권 침해를 할 수 있음을 전제하고 있음에도 정작 상습범 자체로는 처벌할 수 없다는 이상한 결론에 이르게 되고, ② 죄를 범한 행위자의 특수성을 반영하지 못하고 그를 일반 저작권침해 사범과 동일하게 취급함으로써, 상습범을 일반 범죄와 구별하고 그에 관해 특유의 법리를 부여하고 있는 현행 형법 및 판례의 태도와도 부합하지 않게 되며, ③ 영리 목적 상습성이 있는 경우에는 고소가 없어도 처벌할 수 있다는 조문 내용 자체가 상습범 형태의 저작권 침해사범에 대한 입법자의 가중 처벌의지를 드러냈다고 보아야 하므로 그 자체에서 상습범 처벌에 대한 구성요건적 근거를 찾을 수 있다고 보아야 할 것임

○ 물론 현행 형법체계상 상습범의 경우 모두 법조문에 “상습으로 .... 한 ... 에 처한다”로 되어 있어 저작권법 제140조 제1호 와 규정체계가 상이한 것은 사실이나, 상습범이라 함은 원래 강학상 집합범의 일종으로 특수한 주3) 범죄에너지 를 가진 행위자를 일반 사범과 달리 취급한다는 취지에서 만들어진 범죄형태 개념이고, 그러한 형태가 실정법에 투영되어 있다는 점에서 굳이 표현한다면 실정법에서 비로소 만들어진 범죄형태라기보다는 실정법 이전에 존재하는 범죄형태라 할 주4) 것이며, 그 당연한 귀결로서 어떤 범죄가 행위자의 상습성의 발현에 의하여 이루어졌다고 평가될 경우에는 상습범 처벌조항의 유무에도 불구하고 그 범죄의 성질만큼은 상습범으로 보아 상습범에 관한 법리를 최대한 적용함이 법이론상 타당함

○ 더욱이 이 사건에서 문제되고 있는 저작권법 제140조 제1호 는 앞서 밝힌 바와 같이 일반적인 상습범 처벌규정 형태는 아니지만, 법문 자체에서 “영리를 위하여 상습으로 ... 저작권 침해 행위를 한 경우”라 규정하고 있어 상습범적 형태의 저작권 침해가 가능함을 명시적으로 인정하고 있으므로, 이로써 “영리 목적 상습 저작권침해죄”의 실정법적 근거는 갖추어져 있는 것임

○ 이러한 전제에서 “영리 목적 상습 저작권침해죄”의 형태인 이 사건 범죄의 죄수(죄수) 문제도 해결될 수 있을 것인바, 이 사건 범죄는 상습범에 대한 형법이론상 포괄일죄가 되어야 주5) 하고, 포괄일죄로 본다면 범죄사실의 특정에 있어서도 포괄일죄에 관한 판례의 법리가 그대로 적용되므로, 판시 범죄사실 기재와 같이 전체범행의 시기, 종기, 범행방법, 범행횟수 등이 적시된 이상 공소장 범죄일람표가 첨부되지 않더라도 범죄사실의 특정은 이루어졌다고 볼 것임

주1) 앞서 증거의요지에서 적시한 바와 같이 피고인에게는 영리 목적 상습성이 인정된다.

주2) 저작권 제136조 제1항, 제140조 제1호를 근거규정으로 하는 범죄형태로 볼 수 있다.

주3) “범죄경향성” 내지 “습벽성”으로 표현할 수 있다.

주4) 독일의 형법학자 Liszt가 상습범의 개념을 최초로 제시하였다.

주5) 물론 상습범을 포괄일죄로 보지 않는 견해도 있으나, 우리 판례와 통설은 포괄일죄설로 귀일되어 있다.