(2) 원고에게, 피고 2는 서울특별시 영등포구 영등포동 5가 131번지 대 27평 7홉중 별지도면표시 (1),(2),(3),(4),(5)지상, 세멘벽돌조, 세멘와즙 평가건 가건물 1동 건평 8평 6홉중 (1)표시 부분 건평 3평 3홉을, 피고 이규철은 위 건물중 별지도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 4는 위 건물중 별지도면 (5)표시부분 건평 4홉을 각 명도하라.

(3) 원고의 피고 5에 대한 항소 및 피고 1의 항소를 모두 기각한다.

(4) 소송비용중 (가) 원고와 피고 1간에 생한 항소비용은 동 피고의, 원고와 피고 5간에 생한 항소비용은 원고의 각 부담으로 하고, (나) 원고와 피고 2, 3, 4간에 생한 소송비용은 제1,2심 모두 위 피고들의 부담으로 한다.

(5) 원고는 위 제 2항에 한하여 가집행할 수 있다.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 구하였다.

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하였다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 서울특별시 영등포구 영등포동 5가 131번지 대 27평 7홉은, 원고 명의로 소유권이전등기가 경유되어 있는 사실이 인정됨으로 위 대지는 원고의 소유로 추정할 것이고, 위 대지중 별지도면표시 (1),(2),(3),(4),(5)지상에, 피고 1이 세멘벽돌조, 세멘와즙 평가건 가건물 1동, 건평 8평 6홉을 소유하여 그 대지 부분을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고 1 소송대리인은, 원래 피고 1은 위 대지 27평 7홉과 그 지상에 이건 건물 및 목조와즙 평가건 성업소 1동 건평 19평을 소유하고 있다가 위 대지와 건평 19평의 영업소 1동에 한하여 원고에게 근저당권을 설정하여 주었는데, 위 대지는 위 근저당권의 실행으로 경매되어, 원고가 경락의 결과 그 소유권을 취득한 것이므로, 피고는 위 대지부분에 관하여 법정지상권을 취득하였다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(경락허가결정), 을 제3호증의 2(등기부등본)의 각 기재 및 변론의취지를 종합하면 위 대지 27평 7홉은 원래 피고 1의 소유인 사실, 동 피고는 1964.12.7. 원고와 위 대지(그 지상의 건평 19평의 영업소 1동과 공동담보로)에 관하여 채권 최고액 금 1,200,000원 채무자 소외 1로 하는 근저당권 설정계약을 체결하고 1964.12.9. 그 등기를 경유한 사실, 그후 위 대지는 근저당권의 실행으로 경매되어 원고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실은 인정할 수 있으나, 동 피고가 위 대지에 관한 근저당권설정 이전에 이건 가건물 1동을 위 대지위에 소유하고 있었다는 주장부분에 부합하는 듯한 갑 제1호증(을 제2호증과 같음), 동 제4호증의 1,2,5, 을 제1호증, 동 제4호증의 각 기재 및 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언은 뒤에서 보는 증거등에 비추어 믿지 아니하고 그외 달리 위 주장을 인정함에 족한 증거없으며, 도리에 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 4(조사보고서) 동 제5호증의 5(결정서)의 각 기재 및 원심증인 소외 4의 증언과 변론의 취지를 종합하면 위 근저당권설정 당시는 위 대지상에 이건 건물은 존재하지 아니하였으며, 그 이후에 신축된 사실을 인정할 수 있는 바, 민법 제366조 의 법정지상권의 규정은 토지 및 그 지상에 존재하는 건물이 동일인의 소유에 속하고 또한 그 지상건물은 근저당권을 설정할 당시 이미 토지상에 존재함을 요건으로 하는 것이므로, 위에서 본 바와 같이 위 토지에 관한 근저당권설정 이후에 건축된 이건 건물을 위하여는 법정지상권이 발생할 여지가 없다 할 것이니 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 피고 1이 달리 위 토지부분을 점유할 권원이 있음이 인정되지 아니하는 이 건에 있어서는 동 피고는 그 지상에 권원없이 소유하는 위 건물을 철거하고, 그 부지를 명도할 의무있다 할 것이다.

(2) 피고 2, 3, 4, 5에 대한 청구에 관하여,

원고소송대리인은, 주된 청구원인으로서 원고소유인 위 대지 27평 7홉 지상에 존재하는 위 가건물 1동 건평 8평 6홉중 피고 2는 별지도면 (1)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 5는 동 도면 (2)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 이규철은 동 도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 4, 동 도면 (5)표시부분 건평 4홉을 각 점유하여 그 대지부분을 불법하게 점유하고 있음으로, 위 피고들에 대하여 그 점유건물 부분에서의 명도(퇴거)를 구한다고 주장하고, 피고들 소송대리인은 원고가 위 피고들을 상대로 이건과 동일한 청구원인에 기하여 퇴거청구소송을 제기하여 원고 패소 판결이 확정되었음에도 위 주장은 허용될 수 없다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(판결)의 기재 및 변론의 취지를 종합하면 원고는, 위 피고들을 상대로 서울민사지방법원에 위 주된 청구원인에 기하여 위 각 점유건물 부분에서의 퇴거를 구하는 소송을 제기하여 동 법원 67가901호, 3104호로서 1967.8.22. 원고 패소판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고, 이 판결이 확정되었음은 원고가 자인하고 있음으로 위 주된 청구원인에 기한 본소 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되므로 실당하여 받아들일 수 없다.

다음 원고소송대리인은 예비적청구 원인으로서 피고 2, 4, 동 이규철는 위 가건물 1동 건평 8평 6홉의 소유자인 피고 1로부터 그 해당 건물부분을 임차하여 점유하고 있는 바, 동 피고들은 위 임차권을 소외 5에게 양도하고 원고는 소외 5로부터 위 각 임차권을 다시 양수하였음으로 동 소외인을 대위하여, 위 피고들에게 각 그 점유 건물부분에 대한 명도를 구한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1(계약서), 동 제6호증의 2,3(각 영수증), 동 제7호증의 1(계약서), 동 제7호증의 2,3(각 영수증), 동 제8호증의 1(계약서), 동 8호증의 2(영수증), 공성부분에 다툼이 없음으로 진정성립이 추정되는 갑 제10 내지 제12호증(채권양도증서), 동 제13호증의 1 내지 3 (채권양도통지서) 당심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제9호증의 1(각서), 동 제9호증의 2(권리포기서), 동 제9호증의 3(소송포기서)의 각 기재 및 소외 5의 증언과 변론의 취지를 종합하면, 피고 1소유인 위 가건물 1동 건평 8평 6홉중, 피고 2는 별지도면 (1)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 이규철은 동 도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 4는 동 도면 (5)표시부분 건평 4홉을, 각 피고 1로부터 임차하여 점유하고 있는 사실, 피고 4, 동 이규철는 1968.10.8.에 피고 2는 1968.10.10.에 각 그 점유하는 건물부분에 대한 임차권을 소외 5에게 각 금 100,000원에 양도하고, 즉시 각 건물부분을 명도하여 주기로 한 사실, 동 소외인은 다시 1968.12.1. 원고에게 위 각 임차권을 양도한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 좌우함에 족한 증거없으므로, 원고는 소외 5를 대위하여 위 피고들에게 각 그 점유하는 건물부분의 명도를 청구할 권리가 있다 할 것이다.

위 피고들 소송대리인은 동 피고들이 각 그 임차권을 소외 5에게 양도하였다 하더라도 이는 임대인인 피고 1의 승락없어 무효라고 주장하나, 임대인의 승락없는 임차권 양도행위라 하더라도 그 당사자간에 있어서는 유효하다 할 것이고, 다만 그 양도행위는 임대인에는 대항할 수 없는 것이고, 또한 임대인은 그것을 이유로 임대차계약을 해지할 수 있을 따름이라 할 것이니 위 주장은 받아들일 수 없다.

다음 위 피고들 소송대리인은 위 임차권 양도계약은 소외 5가 위 임차건물이 곧 철거당하게 된다고 거짓말을 하며, 위 피고들은 이에 속아서 체결된 것이므로 위 사기에 의한 의사표시를 취소한다고 주장하나 이에 부합하는 듯한 을 제7호증(확약서)의 기재 및 당심증인 소외 6의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정함에 족한 증거없음으로 받아들일 수 없다.

(3)결론

그렇다면 원고에게, 피고 1은 위 대지상에 소유하는 위 가건물 1동을 철거하고 그 부지를 명도하고, 피고 2는 위 가건물중 별지도면 (1)표시부분 건평 3평 3홉을, 피고 이규철은 위 건물중 동 도면 (3)표시부분 건평 1평 2홉을, 피고 4는 위 건물중 동 도면 (5)표시부분 건평 4홉을 각 명도할 의무있다 할 것이므로 원고의 본소청구중 위 피고들에 대한 청구는 이유있어 이를 인용할 것이고, 피고 5에 대한 청구는 실당하여 이를 기각할 것인 바, 원판결중 원고의 피고 1에 대한 청구를 인용한 부분 및 피고 5에 대한 청구를 기각한 부분은 모두 상당하고 이에 대한 피고 1 및 원고의 각 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 에 의하여 이를 기각할 것이고, 피고 2, 4, 동 이규철에 대한 청구를 기각한 부분은 결국 실당하고 이에 대한 원고의 항소는 그 이유있으므로 동법 제386조 에 의하여 위 부분을 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조 , 제95조 , 제93조 , 제89조 를, 가집행선고에 관하여는 동법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.