식품위생법 제22조 제3항 은 식품의약품안전처 소속 관계 공무원 또는 지방자치단체 소속 관계 공무원이 행정조사자로서 식품 등의 위해방지·위생관리와 영업질서의 유지와 관련 행정처분 등에 필요한 자료를 수집하는 행정조사를 하기 위하여 식품 관련 영업소에 출입하는 경우에 적용되는 규정이지, 공무원이 수사기관으로서 식품위생법 관련 수사를 하기 위하여 식품 관련 영업소에 출입하는 경우에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 이 사건에서와 같이 지방자치단체 소속 특별사법경찰이 피고인 운영 업소에 손님을 가장하여 들어가 손님들이 춤을 추는 행위 등을 촬영하는 행위는 행정조사의 일환으로 이루어진 것이 아니라 피고인의 식품위생법위반 행위에 대한 수사의 일환으로 행하여진 것이므로, 특별사법경찰이 피고인 업소 출입 및 업소 내부 등 촬영행위를 하기 전에 권한을 표시하는 증표를 제시하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 출입 및 촬영행위가 위법하게 되는 것은 아니다. 그럼에도 원심은 특별사법경찰이 권한을 표시하는 증표를 제시하지 아니하고 촬영한 적발경위서, 현장확인서, 현장사진, 현장 동영상 등은 위법수집 증거에 해당함을 전제로, 위 증거들을 제외한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

2. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단

검사는 행정조사를 하는 공무원과 사법경찰리의 권한을 부여받아 수사기관으로서의 업무를 하는 공무원을 구분하여 식품위생법상 관련법령의 적용 여부를 달리 보아야 한다고 주장하나, 원심이 설시한 사유(국가공무원 또는 지방공무원이 사법경찰관리의 직무를 수행한다고 하더라도 그 본질은 국가 또는 해당 지자체 소속 공무원이고, 다만 일정한 범위 내에서 사법경찰리의 직무를 수행할 권한을 부여받은 것뿐이므로 형사소송법상의 절차뿐만 아니라, 식품위생법상의 관련법령에 따른 절차도 준수하여야 한다)에 더하여, ① 이 사건에서와 같이 사법경찰리가 손님을 가장하여 가게 내부를 촬영한 행위는 형사소송에서 사용될 증거를 수집하는 활동으로, 피고인의 동의나 승낙 없이 피고인의 직업선택 및 수행의 자유 등에 대한 제한을 수반하는 것이므로 강제수사에 해당하는 점, ② 수사기관의 강제수사와 관련하여서는, 원칙적으로 사전에 영장을 발부받아 이를 제시한 후 집행하여야 하고, 예외적으로 증거보전의 필요성 및 긴급성의 요청에 따라 사전 영장 없이 강제수사를 하더라도 사후에 즉시 영장을 발부받아야 하는 별도의 절차 규정이 헌법과 형사소송법에 마련되어 있는 점, ③ 그렇다면, 이 사건에서와 같이 공무원이 수사기관으로서 한 강제수사 행위에는 헌법 및 형사소송법상 위와 같은 절차규정도 적용되어야 하는데, 사전 영장은 물론 사후적으로도 위와 같은 절차가 준수되었음을 인정할 자료는 없다는 면에서도 위법수집증거에 해당하는 것으로 보이는 점을 고려하면, 이 부분 검사의 법리오해 주장은 받아들이기 어렵다. 따라서 원심의 판단에 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.