[2] 공정거래위원회가 자진신고자나 조사협조자에 대하여 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’ 제5조 제1호 내지 제4호가 정한 적극적·긍정적 고려요소가 인정된다는 점과 제5호가 정한 소극적·부정적 고려요소가 인정되지 않는다는 점을 고려하면서도 제6호가 정하는 감면신청 사실 누설행위가 존재한다는 사정을 중요한 고려요소로 보아 자진신고자의 ‘성실협조의무’ 위반을 인정한 경우, 그 판단에 재량권 일탈·남용 등의 위법이 있는지 여부(원칙적 소극)

1. 처분시효 도과 여부(상고이유 제1점)

가. 2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정된 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제49조 제4항 은, 공정거래위원회가 이 법 위반행위에 대하여 조사를 개시한 경우 조사개시일부터 5년( 제1호 ), 조사를 개시하지 아니한 경우 해당 위반행위의 종료일부터 7년( 제2호 )이 경과한 경우에는 이 법 위반행위에 대하여 이에 따른 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금을 부과하지 아니하도록 규정하고 있다. 그 부칙(2012. 3. 21.) 제3조에 의하면, 제49조 제4항 의 개정규정은 개정법 시행(2012. 6. 22.) 후 같은 조 제1항 또는 제2항 에 따라 최초로 조사하는 사건부터 적용된다.

나. 원심은, 한국가스공사가 피고에게 입찰 결과 등에 관한 자료만으로 담합조사를 의뢰할 수 있는지 여부를 문의한 2009. 10. 16.자 문서를 피고가 접수한 사실만으로 피고가 그 무렵 조사를 개시하였다고 볼 수는 없고, 피고가 2013. 10. 무렵 이 사건 1차 공동행위를 포함한 각종 대형 건설공사의 입찰담합에 관한 현장조사를 실시한 것으로 볼 수 있다고 판단하였다.

다. 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분시효 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 과징금 산정의 위법 여부(상고이유 제2점)

가. 관련 법령의 내용

공정거래법 제22조 , 제55조의3 제1항 , 제5항 은 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 ‘대통령령이 정하는 매출액’에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 고려하여 과징금의 부과기준을 시행령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제9조 제1항 은 그 본문에서 공정거래법 제22조 가 규정한 ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 “위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 ‘관련매출액’이라고 한다)을 말한다.”라고 규정하면서도, 그 단서에서 “입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다.”라고 규정하고 있다. 이처럼 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조 에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼을 수 있도록 하였다.

나. 공동수급체 전체 매출액을 과징금 기본산정기준에 포함시킨 조치가 위법한지 여부

(1) 원심은, 피고가 입찰담합인 이 사건 공동행위의 과징금 기본산정기준에 원고가 공동수급체 구성원으로 참여한 공구의 계약금액 및 공동수급체의 전체 매출액을 포함시킨 조치는 적법하다고 판단하였다.

(2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 과징금 기본산정기준 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.

다. 부계약자 계약금액 부분을 과징금 기본산정기준에 포함시킨 조치가 위법한지 여부

(1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

① 주계약자 관리방식이란, 발주자가 입찰공고 시 전체 공종 중 전문건설업자의 시공 공종과 추정 공사금액, 최저 지분비율 등을 미리 정하고, 입찰에 참가하는 주계약자는 전문건설업자를 부계약자로서 공동수급체에 반드시 포함시키며, 주계약자가 낙찰된 경우 발주자는 부계약자를 포함한 공동수급체 구성원 전원이 발주자와 계약을 체결하고 시공 후 공사금액을 전문건설업자에게 직접 지급하는 제도이다. 이는 낙찰자인 주계약자가 공사를 직접 시공하지 않고 일종의 수수료를 차감하고 전문건설업자 등에게 하도급을 주는 거래 형태로 인하여 나타나는 부실공사 등의 문제점을 방지하기 위한 목적으로 도입되었다.

② 한국가스공사는 2차 주배관 공사 중 일부 입찰을 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주하였고, 입찰공고 시 부계약자인 전문건설업자가 담당하는 공정, 추정 공사금액 및 구간별 최저 참여지분율을 특정하고, 일부 공사는 반드시 부계약자인 전문건설업자의 분담 역무로 시행하도록 하였다.

③ 원고를 비롯한 이 사건 공동행위에 가담한 사업자들의 각 공동수급체는 공동행위를 통하여 합의한 투찰률에 따라 공동행위를 실행하였다. 이와 함께 부계약자인 전문건설업자들을 추가로 선정한 후 발주자가 제시한 부계약자의 최저 참여지분율을 고려하여 투찰금액의 일정한 비율을 부계약자 몫에 해당하는 추정금액으로 배분하여 입찰 참가하였고, 주계약자가 부계약자를 포함한 전체 공동수급체를 대표하여 총입찰금액을 투찰하는 방식으로 투찰절차가 진행되었다.

④ 한국가스공사는 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였고, 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주된 공구 입찰 역시 부계약자의 지분율 충족 여부만을 추가로 심사하였을 뿐, 전체 입찰금액 중 부계약자 부분에 해당하는 입찰금액을 따로 떼어 그 부분을 기준으로 부계약자에 대한 낙찰 여부를 결정하지는 않았다.

⑤ 원고는 한국가스공사가 2차 주배관 공사 중 주계약자 관리방식에 의한 공동계약으로 발주한 ‘포천-교하 주배관 제2공구’에 부계약자인 전문건설업자를 포함하여, 두산중공업 주식회사(이하 회사 명칭에서 ‘주식회사’를 생략한다), 포스코엔지니어링과 공동수급체를 구성한 후 입찰 참가하여 낙찰받았다.

(2) 원심은 이러한 사실관계를 기초로, 다음과 같은 이유를 들어 부계약자의 계약금액 부분이 포함된 공동수급체의 계약금액 전체를 원고에 대한 과징금 기본산정기준으로 삼은 피고의 조치가 위법하지 않다고 판단하였다.

① 이 사건 공동행위는 부계약자에게 지급될 부분을 포함한 전체 입찰금액을 대상으로 한 것으로 볼 수 있다. 한국가스공사 역시 위 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였다. 이러한 점에 비추어 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 이 사건 공동행위가 영향을 미쳤다고 봄이 타당하다.

② 공동수급체는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지고, 그 구성원은 계약상 의무이행에 대하여 연대하여 책임을 지는 등 공사계약금액 전부에 대하여 이해관계가 있고, 주계약자는 공동수급체 구성원인 부계약자 부분 공사계약금액에 대해서도 이해관계가 있다.

③ 이 사건 과징금에는 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 박탈뿐 아니라 위법행위에 대한 제재의 목적도 있으므로, 부계약자 계약금액 부분이 원고 자신의 매출에 해당하지 않는다는 이유만으로 이를 과징금 기본산정기준에 포함시킬 수 없는 것은 아니다.

(3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 과징금의 기본산정기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 부과기준율 산정 등 재량권 일탈·남용 여부

(1) 원심은, 공공 발주공사 입찰에 참여한 사업자들이 공구별 낙찰자를 미리 정하고 들러리 합의를 한 대규모 입찰담합 행위인 이 사건 공동행위에 경쟁제한성이 뚜렷한 점, 원고가 단순 가담하거나 추종적인 역할만을 수행하였다고 보기 어려운 점, 과징금 산정에 원고가 얻은 이익을 반영하기 위해 여러 가지 사유로 일정 비율 감경이 있었고 결과적으로 부과된 과징금이 크지 않은 점 등의 사정을 들어 피고의 과징금 산정에 재량권 일탈·남용을 인정할 수 없다고 판단하였다.

(2) 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 추가감면신청을 기각한 조치가 위법한지 여부(상고이유 제3점)

가. 공정거래법은 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자에 대하여 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하면서( 제22조의2 제1항 제1호 ), 그 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관하여 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다( 제22조의2 제4항 ). 그 위임에 따라 공정거래법 시행령은, 공정거래위원회가 조사를 시작하기 전에 자진신고한 자로서 ① 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것, ② 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 증명하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 자진신고하였을 것, ③ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ④ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것 등의 요건을 모두 갖춘 경우에 과징금 및 시정조치를 면제하도록 규정하고 있다( 제35조 제1항 제1호 ).

또한 공정거래법 시행령은, 특정한 부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 등의 대상이 된 사업자가, 그 부당한 공동행위 외에 그 사업자가 관련된 또 다른 부당한 공동행위에 대하여도 위와 같은 1순위 자진신고자 요건을 충족하는 경우 등에는, 과징금 부과 등의 대상이 된 그 특정한 부당한 공동행위에 대하여도 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있도록 규정하고 있다( 제35조 제1항 제4호 ).

나. 한편 자진신고자나 조사협조자(이하 ‘자진신고자 등’이라고 한다)에 대한 감면제도의 세부 처리절차 등을 규정하고 있는 구 「부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시」(2016. 4. 15. 공정거래위원회 고시 제2016-3호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 감면고시’라고 한다) 제5조는 ‘성실하게 협조’하였는지 여부를 다음 각 사항을 종합적으로 고려하여 판단하도록 규정하고 있다.

(1) 자진신고자 등이 알고 있는 당해 공동행위와 관련된 사실을 지체 없이 모두 진술하였는지 여부(1호)

(2) 당해 공동행위와 관련하여 자진신고자 등이 보유하고 있거나 수집할 수 있는 모든 자료를 신속하게 제출하였는지 여부(2호)

(3) 사실 확인에 필요한 위원회의 요구에 신속하게 답변하고 협조하였는지 여부(3호)

(4) 임직원(가능하다면 전직 임직원 포함)이 위원회와의 면담, 조사 등에서 지속적이고 진실하게 협조할 수 있도록 최선을 다하였는지 여부(4호)

(5) 공동행위와 관련된 증거와 정보를 파기, 조작, 훼손, 은폐하였는지 여부(5호)

(6) 심사보고서가 통보되기 전에 위원회의 동의 없이 제3자에게 행위사실 및 감면신청 사실을 누설하였는지 여부(6호)

다. 위와 같은 구 감면고시 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙에 해당하고, 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 그에 필요한 합리적 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속한다. 그런데 구 감면고시 제5조는, 위 각호의 사유를 종합하여 ‘성실 협조’ 여부를 판단하도록 규정하고 있을 뿐, 각호가 정한 사유에 대한 판단 기준이나 어떠한 사유를 중하게 고려할 것인지 여부, 자진신고자 등이 제1 내지 4호가 정하는 적극적·긍정적인 고려요소를 모두 충족하였더라도 이와 동시에 제5호 또는 제6호가 정하는 소극적·부정적 고려요소 역시 인정되는 경우에 어떠한 방식으로 형량할 것인지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 한편 심사보고서가 송부되기 전에 자진신고자 등이 공정거래위원회의 동의 없이 다른 사람에게 감면신청 사실을 누설하면, 이를 알게 된 담합 가담자들은 공정거래위원회의 조사에 대한 대응방안을 보다 쉽게 수립할 수 있게 되고, 경우에 따라 관련 증거를 은닉·변조하거나 자진신고 자체를 담합할 여지가 생기게 된다. 결국 감면신청 사실의 누설이 공정거래위원회의 실효적 조사에 대한 방해요인으로 작용할 수 있게 되고, 그에 따라 담합 가담자 사이에 불신 구조를 형성함으로써 담합의 형성·유지를 어렵게 하려는 자진신고자 등에 대한 감면제도의 도입 취지를 몰각시키는 결과를 가져올 수 있다 .

이러한 사정에 더하여, ① 성실협조의무 위반으로 볼 수 있는 사정이 일부 인정될 때에도 종국적으로 성실협조의무 위반을 인정함으로써 자진신고자 등 지위를 부인할 것인지와 관련하여서는 공정거래위원회에 일정한 재량이 인정되는 점, ② 자진신고자 등 지위의 최종적 인정은 궁극적으로는 일련의 조사협조 과정에 대한 판단에 따라 이루어질 수밖에 없는 점, ③ 감면제도 남용 방지의 필요성 등을 아울러 참작하면, 공정거래위원회는, 자진신고자 등에게 구 감면고시 제5조 제1호 내지 제4호가 정한 적극적·긍정적 고려요소가 인정된다는 점과 제5호가 정한 소극적·부정적 고려요소가 인정되지 않는다는 점을 고려하면서도, 제6호가 정하는 감면신청 사실 누설행위가 존재한다는 사정을 중요한 고려요소로 보아, 자진신고자 등의 ‘성실협조의무’ 위반을 인정할 수도 있다. 공정거래위원회의 그와 같은 평가에 합리성의 결여, 비례·평등 원칙 위반 등이 있거나, 그 평가의 전제가 되는 사실을 오인하는 등의 사유가 있는 것이 아니라면, 그 판단에 재량권 일탈·남용 등의 위법이 있다고 볼 수는 없다 .

라. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다.

① 원고는 이 사건 공동행위와 별개로 서희건설, 한라와 함께 ‘주한미군기지 이전시설(BCTC 및 단기체류자 숙소) 건설공사’ 입찰담합(이하 ‘다른 공동행위’라고 한다)에 가담하였다.

② 원고는 2014. 8. 11. 다른 공동행위에 대한 조사 시작 전 그에 관하여 최초로 과징금 등의 감면신청을 하면서 임직원의 진술서 등을 제출하였다.

③ 원고의 차장인 소외 1은 피고가 다른 공동행위에 대한 현장조사를 시작하기 전인 2014. 9. 11. 다른 공동행위 가담자인 서희건설의 소외 2 이사에게 원고가 전략적 차원에서 자진신고하였다는 사실을 전화로 전달하고, 한라의 소외 3 차장을 찾아가 원고가 자진신고 하였음을 누설하였다.

④ 한편 원고는 2015. 3. 27. 위 감면신청에 기초하여 추가로 이 사건 공동행위에 대하여 과징금 감면신청(이하 ‘이 사건 추가감면신청’이라고 한다)을 하였다.

⑤ 피고는 2015. 7. 20. 원고의 이 사건 공동행위에 대한 이 사건 추가감면신청을 기각하고, 2015. 8. 1. 위 누설행위 등을 이유로 원고가 성실하게 협조한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 원고의 다른 공동행위에 대한 감면신청 역시 기각하였다.

마. 이와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다.

원고는 다른 공동행위와 관련한 최초 감면신청 직후 피고의 현장조사가 시작도 되기 전에 다른 공동행위 가담자들 모두에게 감면신청 사실을 누설하였다. 나아가 피고는 다른 사정을 종합적으로 고려하면서도 다른 공동행위와 관련한 위와 같은 누설행위를 중요한 부정적 고려요소로 보아, 원고에 대한 성실협조의무 위반을 인정한 것으로 볼 수 있고, 이러한 판단에 합리성이 결여되거나 비례·평등 원칙 위반 등이 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 사건 추가감면신청은 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호 가 정한 요건을 갖추지 못하였으므로, 그 신청을 받아들이지 않은 피고의 추가감면신청 기각처분이 위법하다고 볼 수는 없다.

바. 그러므로 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있기는 하나, 추가감면신청 기각처분이 적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 추가감면신청의 인정요건, 성실협조의무 위반 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.