[2] 거부처분에 대한 무효확인 판결이 간접강제의 대상이 되는지 여부(소극)

[2] 행정소송법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 같은 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 같은 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다.

1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피신청인(이 사건 처분 당시는 '장승포시장'이었다)이 신청인 명의의 액화석유가스충전업허가에 관한 신청외 주식회사 거성개발의 지위승계신고를 수리하는 이 사건 처분을 하자 신청인이 그에 대한 무효확인소송을 제기하여 부산고등법원 1994. 4. 29. 선고 93구4533호 판결로 이 사건 처분이 권한 없는 자에 의한 것이어서 무효임을 확인하는 신청인 승소판결(이하 '이 사건 판결'이라고 한다)을 선고받고, 대법원 1995. 11. 28. 선고 94누6475 판결에서 피신청인측의 상고가 기각되어 이 사건 판결이 확정되었지만, 이 사건 처분은 행정소송법 제30조 제2항에서 규정하고 있는 거부처분에 해당하지 아니하고, 그에 대한 이 사건 판결도 취소판결이 아니라 무효확인 판결이므로, 이 사건 판결이 확정되었다고 하더라도 법 제34조 제1항에 기한 간접강제는 허용되지 않는다고 판단함으로써 신청인의 이 사건 간접강제 신청을 기각하고 있다.

2. 행정소송법(이하 '법'이라고 한다) 제34조는 취소판결의 간접강제에 관하여 규정하면서 제1항에서 행정청이 법 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때에 간접강제를 할 수 있도록 규정하고 있고, 법 제30조 제2항은 "판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다."라고 규정함으로써 취소판결에 따라 취소된 행정처분이 거부처분인 경우에 행정청에 다시 처분을 할 의무가 있음을 명시하고 있으므로, 결국 법상 간접강제가 허용되는 것은 취소판결에 의하여 취소된 행정처분이 거부처분인 경우라야 할 것이다. 그리고 법 제38조 제1항이 무효확인 판결에 관하여 취소판결에 관한 규정을 준용함에 있어서 법 제30조 제2항을 준용한다고 규정하면서도 법 제34조는 이를 준용한다는 규정을 두지 않고 있으므로, 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니라고 할 것이다 .

원심이 같은 취지에서 한 이 사건 결정은 정당하고, 거기에 심리미진 또는 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해로 중대한 법령위반의 잘못을 저지른 위법이 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.