사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

그러나, 소론이 비난하고 있는 원판결 이유는 정당하여 아무 잘못이 없는것이라 할것이고, 국가가 소위 귀속재산의 소유권을 일본인으로부터 승계적으로 취득한것이 아니고, 원시적, 창설적으로 취득한것이어서, 일본인 소유토지에 대한 관습상의 지상권은 그 토지의 국가에의 귀속으로 말미아마 소멸되는것이라는 소론 견해는 법령에 근거를 두지않은 독자적인것으로 채용할수 없다 할것이다.

같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 「정읍군 (주소 1 생략) 대291평[후에 분할된 이사건 위 (주소 2 생략) 대 69평 포함]과 이사건 건물은 다같이 소외 일본인 가등말차량의 소유였는데, 1943.10.4 반소피고가 동인으로부터 이 사건 건물을 매수하고... (주소 1 생략) 대 291평은 1948.9.11 권리귀속을 원인으로 1963.1.7 자로 나라명의로 소유권이전등기 절차가 경료됨과동시에 (주소 1 생략)에서 이사건 (주소 2 생략) 대69평이 분할되었고, 1963.1.31 자로 반소원고 명의로 1954.6.30 불하를 원인으로 소유권이전등기절차가 경료된 사실」을 인정하고, 또 「이 사건에 있어서 위일본인 가등말차랑이 반소피고에게 이사건 건물을 매도할때 동 건물을 철거할것을 합의한바 있음을 엿볼수 없다」고 설시한후, 그렇다면 반소피고는 위 토지소유자이던 위 일본인에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 볼것인바... 민법부칙 제2조 본문은 본법은 특별한 규정있는 경우외에는 본법시행일전의 사항에 관하여도 이를 적용한다고 규정하고 있고, 관습에 의하여 취득하는 지상권에 관하여는 민법부칙에서 특별한 규정이 없으므로... 민법시행전에 관습에 의하여 취득한 법정지상권은 등기를 요하지 아니하고 그 효력을 보유하며 이로서 제3자에 대하여 지상권자로서 권리를 주장할수 있다 할것인바, 도리켜 본건을 보면 위 인정과같이 반소피고는 민법시행전에 위 일본인에 대하여 지상권을 취득하였고 반소원고는 위 인정과 같이 이를 불하받었으므로 반소피고는 반소원고에 대하여 관습상의 지상권을 주장할 수 있다」고 단정하고 있다.

그러나, 원심판단대로 따른다면, 반소피고는 1943.10.4 본건 토지에 대하여 본건 목조초즙의 건물의 소유를 목적으로하는 관습상의 지상권을 취득한것이 되는바, 민법부칙 제13조에 의하면,「본 법시행일전에 지상권설정행위로정한 존속기간이 본법시행당시에 만료되지 아니하는경우에는, 그 존속기간에는 본법을 적용한다. 설정행위로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 경우에도 같다」라고 규정되어 있고, 위지상권은 구법시에 취득되었고 설정행위로 존속기간을 정한바 없으며, 또 구민법 제268조 의 규정과 당사자 변론의 전취지에 비추어 구민법시에 존속기간의 만료된것이 아님이 명백하여, 그 존속기간은 신민법의 규정에 따라야 할것이고, 신민법제281조 , 제280조 에 의하면, 제280조 제1항 소정의 건물이 아닌 본건 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권은 15년이라고 보아야 할 것이나, 민법부칙 제2조 단서의 규정과 구민법제268조 의 정신에 비추어, 구민법 제268조 의 최단존속기간인 20년보다 단기간일수는 없는것이어서, 본건 관습상의 지상권의 존속기간은 결국 20년이 된다 할것이어서 1963.10.4 로서 그 존속기간이 만료되고, 원판결시에는 본건지상권은 이미 소멸된 것이라고 보아야 할것임에도 불구하고 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여 위 지상권이 현존하는것같이 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다.

그러므로, 민사소송법 제406조 제1항 에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.