1. 상고이유 제1 내지 3점에 대하여

가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다 ( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다25145 판결 참조). 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다 ( 대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1203 판결 , 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다52944 판결 등 참조).

원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 원고가 가집행의 선고에 따라 피고에게 지급하였던 가지급금에 대하여 그 가집행부 본안판결이 항소심에서 일부 취소되었음을 이유로 그에 상응하는 가지급금 및 이에 대한 지급일부터의 지연손해금의 지급을 구하고 있는 원고의 청구를 민사소송법의 규정에 따른 가지급물 반환과 손해배상을 구하는 것으로 보고, 그 채택 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 가지급금으로 지급한 174,684,093원에서 항소심판결의 인용금액 원금 137,970,000원 및 이에 대한 2007. 8. 24.부터 2009. 6. 8.까지 연 6%의 지연손해금 14,855,400원(137,970,000원 × 655일/365일 × 6%)의 합계 152,825,400원을 공제한 21,857,693원 및 이에 대하여 가지급금이 지급된 날의 다음날인 2009. 6. 9.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 피고가 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 볼 때 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 당사자처분권주의, 가집행의 실효 및 그 범위와 가지급물 반환 범위, 가집행으로 인한 손해배상에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기 에 적절하지 않다.

2. 상고이유 제4점에 대하여

기록에 의하면, 제1심에서 제출된 원고의 2011. 3. 2.자 준비서면에서 원고는 ‘원고가 제1심 판결문에 의한 금원을 피고에게 가지급하고 피고와 판결이 확정된 후에 정산하기로 하였고, 피고가 상고를 하지 않고 항소심판결에 따라 정산하기를 원한다는 의사를 당시 피고 대리인을 통하여 원고 대리인에게 요구해 옴에 따라 원고도 이를 승낙한 다음 원고가 2010. 9. 6. 항소심 판결문을 수령하고 당시 원고 측에서 피고 측에게 정산서(갑 제3호증)를 송부하면서 이에 대한 정산을 요구하였는데 피고가 원고의 청구 내용이 판결문 내용과 다르다고 하면서 그 중 일부 금액만을 반환하겠다고 답변하였다’는 취지로 주장하였고, 정산서(갑 제3호증)의 내용은 ‘이 사건 가지급금에서 항소심판결 원금과 그에 대한 가지급금 지급일인 2009. 6. 8.까지의 지연손해금을 공제한 나머지 금원과 그에 대한 2009. 6. 9.부터 완제일까지 지연손해금을 피고로부터 지급받아야 한다’는 것임을 알 수 있다.

이를 종합하여 보면 원고의 주장의 취지는 판결이 확정된 후 당사자 사이에서 가지급금의 반환 범위에 관하여 별도로 정산하기로 하는 내용의 합의가 있었다는 것이라기보다는 제1심판결에 따라 지급하는 금원이 가지급금이어서 그 지급의 효력이 확정적인 것이 아니므로 추후 정산이 필요하다는 취지라고 할 것이므로, 원고가 위 준비서면으로써 피고 주장과 같은 정산 약정의 존재를 인정하였다고는 볼 수 없다. 그렇다면 피고가 위와 같은 원고의 주장을 원용하였다고 하더라도 정산약정에 관한 선행자백이 성립하였다고 볼 수 없다.

원심이 같은 취지에서 원고와 피고가 항소심판결 후에 다시 채권액을 정산하기로 약정하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 불요증사실에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.