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부산고등법원 (창원) 2017.04.26 2017노35

강도살인미수등

주문

피고인

겸 피부착명령 청구자와 검사의 항소를 모두 기각한다.

이유

항소 이유의 요지 피고인 겸 피부착명령 청구자 사실 오인 피고인 겸 피부착명령 청구자( 이하 ‘ 피고인’ 이라고 한다) 는 2016. 8. 7. 피해자를 강간한 사실이 없고, 당시 피해자가 먼저 피고인과 관계 회복을 위하여 유사성행위를 시도하였으나 피고인이 거부하여 성관계를 가지지 않았다.

피고인은 2016. 9. 4. 피해자를 유사 강간한 사실이 없고, 당시 피해자가 먼저 피고인과 관계회복을 위하여 성관계를 시도하였으나 피고인이 거부하여 성관계를 가지지 않았다.

그럼에도 이 사건 공소사실 중 강간 및 유사 강간의 점을 각 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

심신장애 피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 심신 상실 또는 심신 미약 상태였으므로 형이 감경되어야 한다.

양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 20년, 이수명령 80 시간, 공개 고지명령 5년, 전자장치 부착명령 30년 등) 은 너무 무거워서 부당하다.

검사 법리 오해 및 사실 오인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법( 이하 ‘ 성폭력범죄 처벌법’ 이라 한다) 제 6조의 문언, 개정 내력 등에 비추어 볼 때, 성폭력범죄 처벌법 제 6조 제 1 항의 장애인 강간죄, 같은 법 제 6조 제 2 항의 장애인 유사성행위 죄는 ‘ 신체적인 또는 정신 적인 장애가 있는 사람’ 을 강간하면 성립하는 것이지, 성적 자기 결정권의 행사를 특별히 보호하여야 할 정도의 장애가 있음을 요하지 않는다.

가사 원심의 법리해석이 타당하다고

하더라도, 피해자는 왼쪽 팔, 다리 부분에 마비가 있는 등 성범죄에 대한 대처능력 또는 항거능력에 상당한 지장을 줄 정도의 장애를 가지고 있었음이 인정된다.

그럼에도 이 사건 공소사실 중...