1. 민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이나, 최소한 통행권자가 그 소유 토지를 이용하는 데 필요한 범위는 허용되어야 하며, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다(대법원 2002. 5, 31. 선고 2002다9202 판결 참조).

2. 원심은 제1심판결을 인용하여, ① 원고가 2012년 3월경 그 소유의 춘천시 D 임야 1,949m2, E 임야 2,058m2(이하 '원고의 토지'라고 한다) 지상 주택 신축공사에 착공한 사실, ② 피고가 춘천시 C 전 2,560m2(이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 소유자인 사실, ③ 이 사건 토지 중 원심판결 별지 도면 표시 (L) 부분 112m2(이하 '계쟁 통행로 부분'이라고 한다)는 너비 4m의 시멘트포장도로인데, 2004.10. 11.부터 같은 해 11. 22.까지 발전소 및 댐 주변지역 지원사업의 일환으로 시행된 M 마을안길 도로포장공사(이하 '이 사건 도로포장공사'라고 한다)의 구간에 포함되어 개설된 사실, 4 이 사건 토지에 인접하여 F 소유의 춘천시 G 토지와 그 지상 건물을 둘러싸는 형태로 개설된 비포장의 우회도로가 존재하는 사실을 인정한 다음, 위 각 사실과 이 사건 토지 중 계쟁 통행로 부분에 편입되는 면적이 112m이고, 그에 대한 통행로 개설로 같은 도면 표 시() 부분 57m가 자투리땅이 되어 버려 피고의 손해가 적지 않은 반면에, 원고의 토지는 이 사건 토지와 맞닿아 있지 않을 뿐만 아니라 위 우회도로를 통하여 공로에 이르게 되는 점을 종합하면 계쟁 통행로 부분에 대한 원고의 주위토지통행권 주장을 받아들이기 어렵다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

기록에 의하면 다음과 같은 사실, 즉 ① 이 사건 도로포장공사가 있기 전에는 M 마을안길은 공로에 접하는 마을입구에서부터 마을안길의 제일 끝에 위치한 원고의 토지 (당시에는 N이 이를 소유하면서 거주하였다)에 이르는, 협소하고 굴곡이 심한 통행로 이었는데, 이를 확장 및 포장하는 위 도로포장공사는 마을주민들의 숙원사업이었던 사실, ② 그러던 중 춘천시의 발전소 및 댐 주변지역 지원사업의 일환으로 이 사건 도로포장공사가 시행되자, 피고를 포함하여 마을안길의 확장 및 포장 공사에 편입되거나 이해관계를 같이 하는 지주들은 위 도로포장공사에 필요한 마을입구 소재 0, P 소유의 각 토지 일부를 매수하는데 드는 비용과 위 도로포장공사에 드는 추가 공사비용을 공동으로 부담하기로 한다는 취지의 협약서(갑 제10호증)에 서명날인한 다음, 위 각 비용을 해당 토지의 위치 등에 따라 차이를 두어 부담하였던 사실, ③ 이 사건 도로포장공사가 완료된 후 그때부터 피고가 계쟁 통행로 부분의 통행을 금지시키기 시작한 2012. 4. 15.까지 7년 4개월 남짓 동안 계쟁 통행로 부분이 마을안길의 일부로 사용되어 왔고, 이에 대하여 피고가 아무런 이의를 제기하지 않았던 사실, ④ 피고가 계쟁 통행로 부분의 통행을 금지하고 있는 이유는 M 마을안길이 이 사건 토지와 그에 연접한 F 소유의 춘천시 G 토지의 각 경계를 따라 통과하지 않고, 이 사건 토지만 통과함으로써 위 (ㄷ) 부분이 자투리땅으로 남게 되었기 때문으로 보이는 사실, ⑤ 원심 판시 우회도로는 이 사건 도로포장공사 후에 생긴 것인 데다가 공로도 아니고, 위 우회도로 토지의 소유자가 원고의 통행을 거부하고 있거나 계쟁 통행로 부분에 대한 원고의 주위토지통행권이 있음을 알게 될 경우에는 위 우회도로에 대한 통행을 허용하지 않을 것으로 보이는 사실, ⑥ 한편 계쟁 통행로 부분의 면적은 원심이 인정한 112m가 아니라 57m이고, 위 (ㄷ) 부분의 면적은 원심이 인정한 57㎡가 아니라 12㎡인 사실을 알 수 있다.

위 사실과 그로부터 유추할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 이 사건 토지의 사용방법을 바꾼 것도 아닌 데다가 자투리땅으로 되는 위(ㄷ) 부분의 면적은 이 사건 토지 면적의 0.47%에 불과한 12m인 점, 피고가 이 사건 도로포장공사 당시 계쟁 통행로 부분을 통행로로 제공하였던 점 등을 종합하면, 계쟁 통행로 부분이 원고의 토지를 위한 통행로로 제공됨으로써 위(ㄷ) 부분 12m가 자투리땅으로 되게 되는 사정을 감안하더라도, 원고의 토지에서 공로에 이름에 있어 계쟁 통행로 부분을 이용하는 것이 가장 적절해 보이는 이 사건에 있어 계쟁 통행로 부분에 대한 원고의 주위토지통행권이 인정된다고 봄이 타당하다.

그럼에도 원심은 제1심판결이 판시한 사정을 인용하여 계쟁 통행로 부분에 대한 원고의 주위토지통행권 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하고, 주위토지통행권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관신영철

대법관이상훈