2. 소송비용은 원고가 부담한다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 4, 갑제2호증의 1, 6, 갑제3호증의 1 내지 3, 갑제4호증의 1, 2, 갑제5호증의 1, 2, 갑제7호증의 1 내지 4, 갑제8호증의 1, 갑제9호증의 1 내지 12, 갑제12호증, 갑제21 내지 26호증, 을제8호증의 1 내지 4, 을제10호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고의 지위

1) 피고는 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다)에 따른 지역주택조합의 설립 등 업무 대행 및 주택건설공사 시공을 목적으로 하는 회사이다.

2) 지역주택조합은 동일 또는 인접한 시(특별시 및 광역시를 포함한다)·군에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합을 말하나(구 주택건설촉진법), 현실적으로는 피고와 같은 대행업체가 주도적으로 조합설립, 토지매수, 각종 인가 등 법령에 정해진 절차를 진행하고, 조합원들은 조합 운영에 무관심한 경우가 대부분이다.

나. 구 조합의 설립

피고는 서울 마포구 창전동 402-30 일대에서 지역주택조합을 설립하여 아파트 신축사업을 추진하기로 하고, 조합원을 49인으로 한 창전동미르지역주택조합(창전‘동’미르지역주택조합으로서 ‘창전미르지역주택조합’인 원고 조합과 명칭을 달리한다, 아래에서는 ‘구 조합’이라 한다)의 설립을 주도하여 2003. 6. 20. 조합설립인가를 받았다.

조합원들은 가입 당시 ① 업무대행자 선정 및 계약체결에 관한 일체의 권한을 조합장에게 위임한다는 내용 및 ② 피고를 업무대행자로 선정하고, 업무용역비는 25평형 1세대당 금 4,000,000원, 32평형 1세대당 금 5,000,000원으로 하되 추후 변경될 수 있다는 내용이 포함된 조합원가입계약서와 소외 7을 조합장으로 선출하는데 동의한다는 내용의 대표자선정동의서를 제출하였다.

다. 구 조합과 피고, 소외 8 주식회사와의 관계

1) 구 조합은 2003. 8. 22. 피고와 사이에서 아파트 신축사업과 관련된 조합업무의 위임계약을 체결하고 조합업무대행 수수료를 25평형 1세대당 금 10,000,000원, 32평형 1세대당 금 12,000,000원으로 정하는 한편, 시공사인 소외 8 주식회사(아래에서는 ‘소외 회사’라고 한다)와 사이에서 25평형 96세대, 32평형 535세대(평형, 세대수 등은 분양시의 시장상황 등을 고려하여 변경 가능)의 아파트 신축공사 도급계약 및 아파트 신축사업 자금을 차용하기로 하는 내용의 자금대여약정을 체결하였다.

2) 구 조합 및 소외 회사는 2003. 10. 17. 및 같은 달 18. 피고에게 조합업무대행 수수료로 금 3,000,000,000원을 지급하기로 하는 내용의 변경약정을 체결하면서, 그 중 금 300,000,000원은 2003. 10. 28.까지, 금 300,000,000원은 80% 이상 분양시 또는 2003. 11. 28.까지, 금 450,000,000원은 사업계획승인시까지, 금 1,650,000,000원은 착공시까지, 금 300,000,000원은 준공검사 신청시까지 각 지급하고 지급지체시 연 12%의 약정이율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 하였다. 소외 회사는 위 자금대여약정에 따라 피고에게 조합업무대행 수수료로 2003. 10. 28. 금 300,000,000원을, 같은 해 12. 2. 금 300,000,000원을 각 지급하였다.

3) 구 조합은 2003. 12. 31. 피고와 사이에서 신축 아파트 중 25평형 60세대, 32평형 340세대를 조합분양분으로, 25평형 36세대, 32평형 195세대를 일반분양분으로 정하여 구 조합이 조합분양분에 대하여, 피고가 일반분양분에 대하여 각 권리·의무를 갖는다는 내용의 공동사업약정을 체결하면서 구 조합은 피고에게 조합분양분 아파트 신축사업과 관련된 조합업무를 위임하고, 구 조합 및 피고는 소외 회사에게 아파트 신축공사를 공동으로 도급하기로 하였다.

라. 구 조합의 해산과 원고 조합의 설립

피고는 2003. 8. 22. 구 조합 조합원 582인의 추가모집승인을 받았으나 조합원 추가모집이 잘 이루어지지 않아 사업계획승인신청취하와 재신청을 되풀이하다가 최종적으로 사업을 추진하는 것이 불가능하다고 판단되자, 조합원 추가모집의 승인은 1회에 한하여 할 수 있다는 구 주택건설촉진법 시행령(2004. 9. 17. 영 제18547호로 개정되기 전의 것)상의 제한을 회피하기 위하여 2004. 8. 27. 해산인가를 받고, 같은 지역에서 조합원을 추가모집하여 같은 해 9. 22. 조합원을 383인으로, 조합장을 선정자 소외 1로 한 원고 조합의 설립인가를 받았다.

마. 원고 조합과 피고와의 관계

원고 조합은 피고와 사이에서 조합업무 위임계약을 다시 체결하지는 않았으나, 피고는 원고 조합의 업무대행자로서 2005. 10. 18. 피고, 소외 회사와 사이에서 2005. 10. 18.자 공동사업약정 및 공사도급계약의 당사자를 구 조합에서 원고 조합으로 변경하고, 공사규모, 공사기간, 공사대금, 조합분양분·일반분양분 아파트의 세대수를 변경하는 내용의 변경계약을 체결하는 등 원고 조합의 업무를 대행하였다.

바. 조합업무대행 수수료 등의 지급

피고는 앞서 본 바와 같이 2003. 10. 28. 및 같은 해 12. 2. 소외 회사로부터 조합업무대행 수수료 금 3,000,000,000원 중 금 600,000,000원(300,000,000원 + 300,000,000원)을 지급받았으나, 그 이후의 지급약정일인 사업계획승인을 받은 2004. 12. 18. 및 착공일인 2005. 3. 31.가 지나도록 나머지 조합업무대행 수수료를 전혀 지급받지 못하고 있다가, 2005. 11. 3. 원고 조합의 당시 조합장인 선정자 소외 1과 사이에서, 지급이 지체된 조합업무대행 수수료 금 2,100,000,000원(450,000,000원 + 1,650,000,000원)에 대한 지연손해금을 면제해 주는 대신 준공검사 신청시 지급받기로 한 조합업무대행 수수료 금 300,000,000원을 먼저 지급받기로 약정하고 원고 조합 및 소외 회사로부터 나머지 조합업무대행 수수료 2,400,000,000원(2,100,000,000원 + 300,000,000원)을 지급받았다.

한편, 피고는 2003. 10. 20.부터 2005. 3. 18.까지 소외 회사로부터 구 조합 및 원고 조합의 조합운영비 명목으로 금 110,000,000원을 지급받았다.

사. 원고 조합의 조합업무 위임계약 해지

원고 조합의 조합원인 소외 2 등은 피고의 위임사무처리가 미숙함을 문제 삼다가 선정자 소외 1이 2006. 5.경 조합장 직을 사임하자, 소외 2를 새로운 조합장으로 선출하고 2007. 9. 20. 이사회를 개최하여 선정자 소외 1을 제명하기로 결의하였으며, 2006. 8. 16. 피고에게 조합업무 위임계약은 원고 조합의 총회 결의 없이 체결된 것이므로 이를 해지한다고 통지하였다(원고 조합은 그 외에도 법률사무소 네모, 법무법인 법여울과의 법률고문계약, 법무사 소외 3과의 업무협약, 화인경영회계법인과의 업무계약을 해지하였다).

2. 주장

가. 원고는, 아래와 같은 이유로 원고 조합은 피고에게 조합업무대행 수수료 2,400,000,000원을 지급할 의무가 없음에도 선정자 소외 1은 피고와 공모하여 피고에게 조합업무대행 수수료 2,400,000,000원을 지급하였다고 주장하며, 피고, 선정자 소외 1에 대하여 공동불법행위로 인한 손해의 배상 또는 부당이득의 반환을 구한다.

1) 조합업무 위임계약 및 조합업무대행 수수료 변경약정(아래에서는 이를 합하여 ‘이 사건 약정’이라고 한다)은 구 조합 조합원 총회의 결의를 거쳐 구 조합에 의사에 따라 체결되어야 함에도, 피고는 위 아파트 신축사업을 주도적으로 진행하면서 보관하고 있던 구 조합 조합장의 도장을 날인하여 구 조합의 의사와 무관하게 이 사건 약정을 체결하였으므로 이 사건 약정은 구 조합에 대하여 효력이 없다.

2) 이 사건 약정이 구 조합에 대하여 효력이 있다고 하더라도, 구 조합과 원고 조합은 법인격을 달리하는 별개의 단체이므로 구 조합이 체결한 이 사건 약정이 당연히 원고 조합에 대하여 효력이 있다고 할 수 없다.

3) 이 사건 약정이 원고 조합에 대하여 효력이 있다고 하더라도, 피고는 업무대행상 과실로 원고 조합에게 손해를 가하였으므로 원고 조합은 피고에게 조합업무대행 수수료를 지급할 의무가 없다.

4) 피고가 공동사업약정에 따라 아파트 신축사업과 관련하여 처리한 업무의 37.11%는 피고 자신의 업무이지 원고 조합의 업무를 대행한 것이 아니므로, 적어도 조합업무대행 수수료 중 37.11%에 대하여는 원고 조합이 이를 지급할 의무가 없다.

5) 원고 조합이 피고에게 이 사건 약정을 해지한다는 통지를 함으로써 이 사건 약정은 해지되었으므로 그 이후에 이루어진 아파트 신축사업 관련 업무에 대하여는 원고 조합의 조합업무대행 수수료 지급의무가 없다.

나. 또한, 원고 조합은 피고에게 조합운영비를 지급할 의무가 없음에도 선정자 소외 1은 피고와 공모하여 피고에게 조합운영비 110,000,000원을 지급하였다고 주장하며, 피고, 선정자 소외 1에 대하여 공동불법행위로 인한 손해의 배상 또는 부당이득의 반환을 구한다.

3. 판단

가. 이 사건 약정의 구 조합에 대한 효력 유무

1) 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 평소 피고가 구 조합 조합장의 직인을 보관하고 있었고 이 사건 약정 체결 당시에도 피고 대표이사 이기완 등이 위와 같이 보관하고 있던 구 조합 조합장의 직인을 약정서(을제12호증), 변경약정서(갑제7호증의 2, 4)에 날인하여 이 사건 약정을 체결한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 앞서 인정한 사실을 종합하여 알 수 있는 바와 같이 지역주택조합은 현실적으로 대행업체가 주도적으로 조합업무 전체를 진행하는 점, 조합원들은 가입 당시 ① 업무대행자 선정 및 계약체결에 관한 일체의 권한을 조합장에게 위임한다는 내용 및 ② 피고를 업무대행자로 선정하고, 업무용역비는 25평형 1세대당 금 4,000,000원, 32평형 1세대당 금 5,000,000원으로 하되 추후 변경될 수 있다는 내용이 포함된 조합원가입계약서를 제출한 점, 구 조합은 물론 원고 조합도 이 사건 약정에 기초하여 피고를 업무대행자로 대하여 피고로 하여금 조합설립인가, 조합변경인가, 사업계획승인, 사업계획변경승인, 주택건설사업 착공신고, 건축허가신청 등 모든 조합업무를 대행하게 하였다가 2006. 8. 무렵에 이르러 새삼스럽게 이 사건 약정의 효력을 부인하거나 그 실효를 주장하기에 이른 점에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 한편, 갑제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 구 조합 규약 제16조 제1항은 조합규약의 개정, 사업시행계획의 수립 및 변경, 주택의 공급방법에 관한 사항, 임원의 선출에 관한 사항, 사업완료 후의 정산보고, 시공사 선정, 조합원 과반수의 동의로 요구하는 사항, 분양가 결정 의결, 기타 본 사업목적 달성에 필요한 중요 사항을 조합원 총회의 결의 사항으로 규정하고, 같은 조 제3항은 총회 소집이 없어도 재적 조합원 2/3 이상 서면으로 동의하면 총회의 의결이 있는 것으로 본다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 약정은 ‘기타 본 사업목적 달성에 필요한 중요 사항’으로서 조합원 총회의 결의 사항에 해당한다고 할 것이고, 구 조합의 조합원들이 조합 가입 당시 피고를 업무대행자로 선정하고 업무용역비는 25평형 1세대당 금 4,000,000원, 32평형 1세대당 금 5,000,000원으로 하되 추후 변경될 수 있다는데 동의하고, 업무대행자 선정 및 계약체결에 관한 일체의 권한을 조합장에게 위임한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 약정은 조합원 전원의 서면 동의를 통한 총회 결의를 거쳐 체결되었다고 볼 것이다.

나. 이 사건 약정의 원고 조합에 대한 효력 유무

앞서 인정한 바와 같은 구 조합과 원고 조합의 설립 목적, 구 조합의 해산 및 원고 조합의 설립 경위, 구 조합과 원고 조합의 조합원 구성, 구 조합이 체결한 계약에 대한 원고 조합의 태도 등에 비추어 보면 구 조합과 원고 조합은 그 실체가 동일하다고 할 것이므로(원고 조합도 아래에서 언급하는 소송 등 조합원들을 상대로 한 소송에서는 구 조합의 권리·의무를 승계하였음을 전제로 하였다) 피고와 구 조합 사이에서 유효하게 체결된 이 사건 약정은 원고 조합에 대하여도 그 효력이 있다고 할 것이다.

다. 피고의 업무대행상 과실 유무

갑제14 내지 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 사업부지 내 토지를 매수하는 과정에서 토지소유자인 소외 5의 동명이인으로부터 토지를 매수·등기하여, 원고 조합이 서울서부지방법원 2006가단10661호 로 진정한 토지소유자 소외 5로부터 소유권이전등기청구의 소를 제기당하자 원고 조합은 소외 5로부터 토지를 매수하기 위하여 2008. 3. 3. 소외 5에게 매매대금 1,600,000,000원을 지급한 사실, 피고는 사업부지 내 토지소유자인 소외 6으로부터 토지를 매수하였는데 소외 6이 의정부지방법원 고양지원 2005가합3168호 로 구 조합을 상대로 위 매매계약의 무효를 주장하며 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하자 구 조합은 그 항소심 계속 중 소외 6에게 합의금 40,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 5의 동명이인이 자신이 토지소유자가 아님을 알면서도 토지소유자를 사칭하여 피고에게 토지를 매도하고 진정한 소유자인 소외 5로부터의 소송이 제기된 이후에도 이를 묵비한 탓에, 원고 조합도 입장을 명확하게 정리하지 못하고 있다가 항소심에서까지 패소하게 되자 상고심에 이르러서야 뒤늦게 진정한 소유자인 소외 5와 합의를 시도하게 되어 시세보다 훨씬 높은 가격에 토지를 매수하게 된 사실, 구 조합은 소외 6과의 매매계약 후 소외 6에게 조합원 자격이 없다는 사실을 알게 되어 조합원 자격이 있는 지인을 데리고 오면 입주권을 제공하겠다고 제안하였으나, 소외 6이 이에 불응하고 위와 같이 등기말소를 주장하고 나서자 비록 1심에서 승소하였으나 위와 같이 합의금을 지급하고 소송을 종결시킨 사정을 알 수 있는바, 그렇다면 피고, 구 조합 및 원고 조합은 매매계약을 부정하며 등기명의의 환원을 구하는 토지소유자와의 소송이 계속된 경우 사업시행에 영향이 미치지 않게 하기 위하여 합의금을 지급하고 소를 취하시키는 방향으로 분쟁을 해결하려고 노력하였던 것으로 보이고, 그렇다면 합의금을 지급하였다는 사실만 가지고 피고가 수임인으로서의 선관주의의무를 다하지 아니하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

라. 피고의 지분에 상응하는 조합업무대행 수수료 지급의무의 유무

갑제7호증의 5의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 구 조합과 피고는 2003. 12. 31. 공동으로 아파트 신축사업을 시행하기로 약정하고 구 조합은 전체 631세대 중 조합원 분양분 400세대(62.89%)에 대하여, 피고는 일반 분양분 231세대(37.11%)에 대하여 권리·의무를 갖기로 한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 피고는 조합원 분양분에 대하여는 구 조합 및 원고 조합의 업무대행자로서의 지위를, 일반 분양분에 대하여는 공동사업시행자로서의 지위를 동시에 갖게 되었다고 할 것인데 피고는 구 조합의 업무대행자의 지위에서 이 사건 약정을 체결하여 조합업무대행 수수료 3,000,000,000원을 지급받기로 약정하였다고 할 것이므로, 원고 조합은 여전히 피고에게 구 조합 및 원고 조합의 업무대행에 대한 수수료 전액을 지급할 의무가 있다.

마. 해지 이후의 업무에 대한 조합업무대행 수수료 지급의무의 유무

원고 조합이 2006. 8. 16. 피고에게 이 사건 약정을 해지한다는 통지를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 약정은 같은 날 해지되었다고 할 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 구 조합 및 원고 조합으로부터 받아야 할 조합업무대행 수수료를 지급받지 못하고 있다가 미지급액에 대한 지연손해금의 지급을 면제해 주는 대신 나머지 조합업무대행 수수료를 선지급 받은 경위 및 위임인이 부득이한 사유 없이 수임인의 불리한 시기에 위임계약을 해지한 때에는 민법 제689조 제2항 에 따라 수임인에게 발생한 손해를 배상하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 일방적인 해지 통고로 피고가 업무를 수행하지 못한 부분이 있다고 하더라도 피고, 선정자 소외 1이 대행하지 못한 업무 부분에 대한 수수료 상당을 부당이득하였다거나 원고 조합에게 동액 상당의 손해를 가하였다고 할 수 없다.

바. 피고의 조합운영비 수령이 불법행위를 구성하거나 부당이득에 해당하는지 여부

수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 그 비용을 청구할 수 있는바, 아파트 신축사업 관련 업무를 피고에게 위임한 구 조합 및 원고 조합은 업무대행자인 피고가 그 업무대행에 관하여 지출한 필요비인 조합운영비를 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[선정자 목록 생략]