2. 집행유예기간 중인 자와 수형자의 선거권을 제한하고 있는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하 ‘수형자’라 한다)’에 관한 부분과 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자(이하 ‘집행유예자’라 한다)’에 관한 부분 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 수형자와 집행유예자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분(이 조항들을 함께 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하고, 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에 위반하여 평등원칙에도 어긋나는지 여부(적극)

2.심판대상조항은 집행유예자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 집행유예자는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을

선고받으면서 정상에 참작할 만한 사유가 있어 1년 이상 5년 이하의 기간 그 형의 집행을 유예받아 사회의 구성원으로 생활하고 있는 사람이다. 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한, 집행유예자는 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다. 따라서심판대상조항은 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에도 위반하여 집행유예자를 차별취급하는 것이므로 평등원칙에도 어긋난다.

재판관 이진성의 별개의견

범죄를 저지른 대가로 유죄의 확정판결을 받은 사람들에 대한 사회적 제재라는 심판대상조항들의 입법목적은 정당하지 않다. 범죄자에 대해 응보적 기능으로서 일정한 제재의 필요성을 부인하는 것은 아니지만, 그 제재가 참정권 중 가장 기본적 권리인 선거권을 제한하는 방법으로 발현되어야 하는 것은 아니다. 법의 정당성과 준법의무는 모든 시민이 선거권을 행사하는 것으로부터 직접 도출되는바, 집행유예자의 선거권을 제한하는 것이 준법의식을 강화한다고 볼 수 없어 그 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.

1. 생략

2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

3.∼4. 생략

②∼③ 생략

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 생략

② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.

헌법재판소법 제69조 제1항

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

1. 금치산선고를 받은 자

2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

3.선거범,「정치자금법」제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

4. 법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자

② 제1항 제3호에서 “선거범”이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와 「국민투표법」 위반의 죄를 범한 자를 말한다.

③ 생략

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.

1. 공무원이 되는 자격

2. 공법상의 선거권과 피선거권

3. 법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격

4.법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

② 생략

나. 헌재 1999. 5. 27. 98헌마214 , 판례집 11-1, 675, 697-698헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 등, 판례집 19-1, 859, 874

헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462 , 판례집 21-2하, 327, 338-347

2. 홍○룡

3. 박○군

4. 이○회

5. 염○철

6. 박○수

7. 박○석

청구인들 대리인 변호사 남승한

2. 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’에 관한 부분, 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받아 그 형의 집행유예기간 중인 자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

청구인 강○균은 2011. 1. 12. 광주고등법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 1. 20. 판결이 확정되었으며, 청구인 홍○룡은 2012. 5. 10. 제주지방법원에서 특수공무집행방해죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 7. 26. 판결이 확정되었다. 청구인 박○군은 2011. 1. 24. 서울중앙지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률위반죄에 대하여 징역 3년 및 일반교통방해죄에 대하여 징역 1월에 집행유예 4년을 선고받고 2011. 10. 27. 판결이 확정되었다. 청구인 이○회는 2011. 1. 24. 서울중앙지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 10. 27. 판결이 확정되었다. 청구인 염○철, 박○수는

2012. 2. 16. 수원지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 6월에 집행유예 1년을 각각 선고받고 2012. 6. 28. 판결이 확정되었으며, 청구인 박○석은 2011. 12. 8. 서울중앙지방법원에서 특수공무집행방해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 5. 10. 판결이 확정되었다. 청구인들은 공직선거법 제18조 제1항 제2호 후단이 집행유예기간 중인 사람의 선거권을 제한하여 청구인들의 선거권 등을 침해한다고 주장하며, 2013. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 집행유예를 선고받아 선거권이 제한되었으므로, 심판대상을 청구인들과 관련된 부분으로 한정한다. 따라서 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 ‘유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자’에 관한 부분(이를 편의상 ‘집행유예자’라 하고, 다만 집행유예자 가운데 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 의하여 선거권이 제한되는 집행유예자는 제외한다) 및 ② 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 집행유예자의 ‘공법상의 선거권’에 관한 부분이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

2.금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ② 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 전항 제1호 내지 제3호에 기재된 자격이 정지된다.

[관련조항]

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제43조(형의 선고와 자격상실, 자격정지) ① 사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자는 다음에 기재한 자격을 상실한다.

1. 공무원이 되는 자격

2. 공법상의 선거권과 피선거권

3.법률로 요건을 정한 공법상의 업무에 관한 자격

4.법인의 이사, 감사 또는 지배인 기타 법인의 업무에 관한 검사역이나 재산관리인이 되는 자격

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.

1. 금치산선고를 받은 자

3.선거범,「정치자금법」제45조(정치자금부정수수죄)및제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

4.법원의 판결 또는 다른 법률에 의하여 선거권이 정지 또는 상실된 자

② 제1항 제3호에서 “선거범”이라 함은 제16장 벌칙에 규정된 죄와「국민투표법」위반의 죄를 범한 자를 말한다.

3. 청구인들의 주장

심판대상조항에 의한 선거권 박탈은 자유형에 의한 형사상 제재와는 별도의 이중적 제재로서 부당하고, 범죄자에 대한 제재나 선거의 공정성 추구라는 목적 실현을 위한 적합한 수단이 아니다. 심판대상조항은 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등이 선거권 제한과 어떤 직접적인 연관성을 갖는지 세심히 살피지 아니한 채 집행유예를 선고받은 사람들까지 포함하여 획일적으로 선거권을 제한하고 있어 피해최소성도 갖추지 못하였다. 또한 이를 통해 달성하고자하는 공익보다 이로 인해 침해되는 공익과 사익이 더 크므로 법익균형성도 상실한 조항이다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 선거권과 평등권을 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

가. 청구기간의 기산점

헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원의 심판은 기본권의 침해사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하여야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항), 법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 ).

청구기간의 기산점이 되는 ‘법령에 해당하는 사유가 발생한 날’이란 법령의 규율을 구체적으로 현실적으로 적용받게 된 최초의 날을 의미한다. 즉, 일단 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’하면 그 때부터 당해 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 진행이 개시되며, 그 이후에 새로 ‘법령에 해당하는 사유가 발생’한다고 하여서 일단 개시된 청구기간의 진행이 정지되고 새로운 청구기간의 진행이 개시된다고 볼 수는 없다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌마655 참조).

심판대상조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받고 선거일 현재 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자’에 해당할 때 당해 선거에서의 선거권을 제한하는 규정이므로, 심판대상조항으로 인한 선거권 등 기본권의 침해는 그 시행 후 청구인에게 이에 해당되는 사유가 발생하였을 때 비로소 이루어지는 것이고, 구체적인 사유발생일은 선거일이다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462 참조).

나. 청구인 강○균, 이○회의 심판청구

청구인 강○균은 2011. 1. 12. 광주고등법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 1. 20. 판결이 확정되었다. 청구인이○회는2011. 1. 24. 서울중앙지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 2011. 10. 27. 판결이 확정되었다.

위 청구인들의 형이 확정된 이후 최초 선거일은 제19대 국회의원선거가 실시되었던 2012. 4. 11.이므로 심판대상조항으로 인한 기본권침해의 구체적인 사유는 2012. 4. 11. 발생하였고 위 청구인들이 이를 알게 된 것도 그 무렵이라 할 것이다. 그런데 위 청구인들은 이때로부터 90일이 지난 2013. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 청구인들의 심판청구는 청구기간이 지난

후 제기되었다.

다. 청구인 홍○룡, 염○철, 박○수, 박○석의 심판청구

청구인 홍○룡은 2012. 5. 10. 제주지방법원에서 특수공무집행방해죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 2012. 7. 26. 판결이 확정되었다. 청구인염○철,박○수는 2012. 2. 16. 수원지방법원에서 업무방해죄 등으로 징역 6월에 집행유예 1년을 각각 선고받고 2012. 6. 28. 판결이 확정되었고, 청구인박○석은 2011. 12. 8. 서울중앙지방법원에서 특수공무집행방해죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2012.5. 10. 판결이 확정되었다.

위 청구인들의 형이 확정된 이후 최초 선거일은 제18대 대통령선거가 실시되었던 2012. 12. 19.이므로 심판대상조항으로 인한 기본권침해의 구체적인 사유는 2012. 12. 19. 발생하였고 위 청구인들이 이를 알게 된 것도 그 무렵이라 할 것이다. 그런데 위 청구인들은 이때로부터 90일이 지나지 않은 2013. 2. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 청구인들의 심판청구는 청구기간을 준수하였다.

라. 청구인 박○군의 심판청구

청구인 박○군은 2011. 1. 24. 서울중앙지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률위반죄에 대하여 징역 3년 및 일반교통방해죄에 대하여 징역 1월에 집행유예 4년을 선고받고 2011. 10. 27. 판결이 확정되었다. 그런데 대리인이 제출한 자료에 의하면, 청구인 박○군은 형이 확정된 이후 최초 선거일인 제19대 국회의원선거 당시 선거인명부에 등재되어 있었다고 볼 만한 예외적인 사정을 인정할 수 있으므로 청구인 박○군은 그 무렵 기본권침해의 구체적인 사유가 발생하였음을 알았다고 단정하기 어렵다. 청구인 박○군은 제18대 대통령선거가 실시된 2012. 12. 19. 기본권침해의 구체적인 사유가 발생하였음을 알았다고 볼 수 있고, 이때로부터 90일이 도과하지 아니한 2013. 2. 18. 제기된 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 청구인 박○군의 심판청구는 청구기간을 준수하였다.

마. 소결

따라서 청구인 강○균, 이○회의 심판청구는 청구기간을 도과하였으므로 부적법하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 적법하므로 본안에 나아가 판단한다.

5. 본안에 대한 판단

가. 집행유예자의 선거권 제한

1948. 3. 17. 최초로 제정된 구 국회의원선거법(군정법령 제175호) 제2조 제3호는 “자유형의 선고를 받고 그 집행 중에 있거나 또는 집행을 받지 않기로 확정되지 아니한 자”는 선거권이 없다고 규정하였다. 이 규정은 그 뒤 일부 자구가 수정되었지만 같은 취지로 관련 법률에 규정되었고, 현행 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 이르기까지 그 내용이 동일하게 유지되어 왔다. 형법 제43조는 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정될 당시부터 그대로 유지되고 있다.

집행유예자의 선거권을 제한하는 외국의 입법례는 찾아보기 어렵다.

나. 선거권 제한의 한계

(1) 선거권의 의의와 선거권 제한의 한계

헌법은 제1조 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”고 규정함으로써 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 민주국가에서 국민주권의 원리는 무엇보다도 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 필요한 경우 국민의 직접적 결정을 의미하는 국민투표에 의하여 실현된다. 국민은 선거를 통하여 선출된 국가기관과 국가권력의 행사에 대하여 민주적 정당성을 부여한다.

민주주의는 참정권의 주체와 국가권력의 지배를 받는 국민이 되도록 일치할 것을 요청한다. 국민의 참정권에 대한 이러한 민주주의적 요청의 결과가 바로 보통선거의 원칙이다. 원칙적으로 모든 국민이 균등하게 선거에 참여할 것을 요청하는 보통·평등선거원칙은 국민의 자기지배를 의미하는 국민주권의 원리에 입각한 민주국가를 실현하기 위한 필수적 요건이다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214 ).

헌법 제24조는 모든 국민은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 선거권을 가진다고 규정함으로써 법률유보의 형식을 취하고 있다. 하지만 이것은 국민의 선거권이 ‘법률이 정하는 바에 따라서만 인정될 수 있다’는 포괄적인 입법권의 유보 아래 있음을 뜻하는 것이 아니다. 이것은 국민의 기본권을 법률로 구체화하라는 뜻이며, 선거권을 법률을 통해 구체적으로 실현하라는 뜻이다. 그러므로 선거권의 내용과 절차를 법률로 규정하는 경우에도 국민주권을 선언하고 있는 헌법 제1조, 평등권에 관한 헌법 제11조, 국회의원선거와 대통령선거에 있어서 보통·평등·직접·비밀선거를 보장하는 헌법 제41조 및 제67조의 취지에 부합하도록 하여야 한다. 민주주의 국가에서 국민주권과 대의제 민주주의의 실현수단으로서 선거권이 갖는 이 같은 중요성으로 인해 한편으로 입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 또 다른 한편에서 선거

권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 한다.

따라서 선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 따라 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고, 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로, 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644 등).

(2) 범죄자에 대한 선거권 제한의 한계

범죄자에 대한 선거권 제한은 고대 그리스와 로마시대의 소위 ‘시민으로서의 지위 박탈(civil death)’의 일종으로서 그 역사적 뿌리가 깊다. 당시에는 참정권이란 능력, 재산, 사회적 지위, 성별, 인종 등을 기준으로 하여 일부의 시민에게만 주어지는 권리로서, 누구에게 그 자격을 인정할 것인가의 문제는 공동체의 순수성을 보장하기 위한 것으로 인식되었다.

보통선거원칙이 확립된 이후 더 이상 ‘시민으로서의 지위 박탈’은 현대의 시민권 개념과 조화되기 어렵게 되었다. 이 사상의 근저에 전제된 ‘어떤 사람들은 선거를 할 자격이 없다’는 개념은 우리 헌법상 인정되는 보통선거원칙과 세계관의 다원주의에서 인정되기 어렵다.

선거권을 제한하는 입법은 선거의 결과로 선출된 입법자들이 스스로 자신들을 선출하는 주권자의 범위를 제한하는 것이므로 신중해야 한다. 범죄자에게 형벌의 내용으로 선거권을 제한하는 경우에도 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462 의 위헌의견).

다. 심판대상조항의 위헌 여부

(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성

심판대상조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 범죄자에게까지 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 참여하도록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한

사회적 제재의 의미를 가지고 있다. 심판대상조항에 의한 선거권 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능을 갖는다. 나아가 심판대상조항이 집행유예자에 대하여 그가 선고받은 자유형과는 별도로 선거권을 박탈하는 것은 집행유예자 자신을 포함하여 일반 국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데도 기여할 수 있다. 심판대상조항이 담고 있는 이러한 목적은 정당하다고볼 수 있고, 집행유예자의 선거권 제한은 이를 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법의 하나이다. 따라서 심판대상조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 갖추고 있다고 볼 수 있다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462 의 위헌의견).

(2) 침해의 최소성

보통선거원칙 및 그에 기초한 선거권을 법률로써 제한하는 것은 필요 최소한에 그쳐야 한다. 집행유예자의 선거권 제한은 범죄자가 범죄의 대가로 선고받은 자유형의 본질에서 당연히 도출되는 것이 아니므로, 집행유예자의 선거권 제한 역시 보통선거원칙에 기초하여 필요 최소한의 정도에 그쳐야 한다(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462 의 위헌의견).

그런데 심판대상조항은 집행유예자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 집행유예자는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고받으면서, 연령·성행·지능과 환경·피해자에 대한 관계·범행의 동기·수단과 결과·범행 후의 정황 등 정상에 참작할 만한 사유가 있어 1년 이상 5년 이하의 기간 그 형의 집행을 유예받아 사회의 구성원으로 생활하고 있는 사람이다. 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한, 집행유예자는 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다.

한편 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임에 비례하여야 하는데, 집행유예자는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예받을 수 있어 형벌에 따른 선거권 제한이 범죄에 대한 책임과 비례하지 않을 가능성이 크다. 예를 들어, 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받은 사람은 징역 1년 6월의 실형을 선고받은 사람보다 선고형이 가벼운데도 불구하고 더 긴 시간 동안 선거권을 제한받는다.

(3) 법익의 균형성

이와 같이 심판대상조항에 의해 집행유예자의 선거권을 제한하는 것은 지나치게 광범위할 뿐만 아니라 범죄의 성격과 선거권 제한과의 직접적 연관성을

찾기 어려운 부분도 포함하고 있다. 따라서 이로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 제재나 일반 시민의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익보다 이로 인하여 침해되는 ‘집행유예자 개인의 참정권이라는 사익 또는 민주적 선거제도의 공익적 가치’가 더 크다.

(4) 소결

심판대상조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정할 수 있지만 침해의 최소성과 법익의 균형성이 인정되지 않으므로, 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인들의 선거권을 침해한 것이다. 그렇다면 심판대상조항은 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항이 규정한 보통선거원칙에 위반하여 집행유예자를 차별 취급하는 것이므로 평등의 원칙에도 어긋난다.

6. 결 론

청구인 강○균, 이○회의 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되므로, 아래 7.과 같은 재판관 이진성의 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

7. 재판관 이진성의 별개의견

나는 심판대상조항이 위헌이라는 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 이유가 달라서 다음과 같이 의견을 밝힌다.

(1) 선거권을 제한하는 것이 범죄를 저지른 대가로 유죄의 확정판결을 받은 사람들에 대한 사회적 제재라는 심판대상조항의 입법목적은 정당하지 않다.

범죄자에 대한 응보적 기능의 일정한 사회적 제재의 필요성을 부인하는 것은 아니지만, 그 제재가 참정권 중 기본적 권리인 선거권을 제한하는 방법으로 발현되어야 하는 것은 아니다. 실정법을 위반하여 자유형의 처분을 받고 있는 지위에 있는 사람이라고 하여 선거권을 제한하는 것은 정상적이고 자유로운 사회생활에 복귀하기 위한 목적에 부응하거나 수반하는 것이라고 볼 수 없어 이와 같은 기본권 제한조치는 헌법적으로 허용될 수 없다.

범죄를 저질러 사회에 위해를 가했다고 해서 국가조직의 구성에 참여하는 참정권을 제한하는 것이 논리필연적으로 정당화되는 것은 아니다. 신체의 자유를 제한하는 자유형의 형벌은 범죄에 대한 책임에 따르는 기본권 제한이지만, 자유형에 추가하여 자동적으로 부과되는 선거권 박탈은 범죄에 대한 책임으로 합당하지 않다. 개인의 생래적 기본권이자 민주주의의 구성원리로서의 선거권은 국민이 주권을 행사하는 근간이 되는 권리이므로, 자유형에 부수하는 형벌로 선거권을 제한하는 것은 책임의 범위를 넘어선다. 주권의 행사와 형

사책임은 전혀 다른 차원의 문제이기 때문이다. 범죄자에게 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 선거권을 박탈하는 것은 범죄에 대한 응보적 기능의 필요한 범위를 넘어서는 제재이다.

더욱이 집행유예자는 교정시설에 구금되어 있는 것이 아니라 이미 사회의 구성원으로서 생활하고 있는 사람이므로 선거권 제한이라는 사회적 제재를 가할 필요가 없다. 따라서 범죄자의 반사회적 행위에 대한 사회적 제재를 위하여 집행유예자에 대해 별도의 기본권인 선거권을 제한하고 있는 심판대상조항은 그 목적이 정당한 것이라고 보기 어렵다.

(2) 심판대상조항의 입법목적으로 범죄자에 대한 형사적·사회적 제재 외에 준법의식 강화가 제시되고 있으나, 집행유예자의 선거권을 제한하는 것은 법과 민주주의의 가치를 고양하기보다는 오히려 법과 민주주의에 대한 존중을 침해하는 경향이 강하다. 법의 정당성과 준법의무는 모든 시민이 선거권을 행사하는 것으로부터 직접 도출되는바, 집행유예자의 선거권을 제한하는 것이 준법의식을 강화한다고 볼 수 없다.

‘준법의식 강화’라는 목적 달성을 위하여 ‘집행유예자의 선거권 박탈’이라는 수단이 어떻게 기능하고 있는지 분명하지 않고, 이러한 수단의 적절성은 막연한 기대감에 불과하다. 집행유예기간 동안 선거권의 박탈로 선거에 참여하지 못했던 집행유예자가 유예기간 경과 후에 선거 절차에 복귀하게 되었을 때 사회 구성원임에도 갖게 되는 이질감이 자책감 또는 무력감, 정치 무관심 내지 정치 혐오 등으로 나타날 우려가 있다. 오히려 집행유예자라고 할지라도 그에게 선거권 행사의 기회가 제공됨으로써 그가 건전한 시민참여의식을 함양할 수 있는 가능성을 가지게 되어, 범죄자의 재사회화 목적에 더욱 부합할 뿐만 아니라 준법의식 강화에 도움이 된다고 볼 수 있으므로, 선거권의 제한은 그 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.

(3) 따라서 심판대상조항은 집행유예자의 선거권을 침해하므로 헌법에 위반된다.