그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결 참조). 나.

원심 및 당심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 주점 앞 노상에서 행인과 시비되어 멱살을 잡고 싸우던 중 이를 목격한 피해자가 피고인을 말리려 하였고, 그러다가 피해자가 피고인을 폭행하기 시작하였던 점, ② 피고인은 피해자로부터 폭행을 당하던 중 근처 포장마차에 있던 플라스틱 의자를 집어서 피해자를 향해 던졌던 점, ③ 당시 상황을 목격하였던 F는 당심 법정에 출석하여 “피고인이 화에 못 이겨서 의자를 ‘에이’ 이러면서 북 던지더라구예”라고 진술하였던 점 등과 이 사건 범행의 경위, 범행 당시의 상황...

참조판례