2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 서울특별시장은 2005. 12. 30, 피고를 사업시행자로 하여 서울 강서구 C, D, E, F G 일대 3,364,000㎡(이하 '이 사건 사업구역'이라 한다)에 대하여 추진되는 B도시개발사업의 이주대책기준일을 2005. 12, 30.(이하 '이 사건 이주대책기준일'이라 한다)로 정하여 공고(서울특별시 공고 H)하였다.

나. 서울특별시장은 이 사건 사업구역에 대하여 2007. 12. 28. 도시개발구역지정 및 개발계획수립승인고시(서울특별시 고시 I)를 하고, 2008. 12. 30. 도시개발구역 변경지정, 개발계획 변경수립, 실시계획인가 및 지형도면고시(서울특별시 고시 J)를 하였으며, 2010. 2. 11. 도시개발구역변경지정 및 개발계획변경수립고시(서울특별시 고시 K)를 하였다.

다. 피고는 2008. 12. 23. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」

(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 '공익사업법'이라 한다) 제78조, 동 시행령 제40조 등 관련규정에 따라 아래의 내용 등이 포함된 이주대책(이하 '이 사건 이주대책기준'이라 한다)을 공고하였다.

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라. 한편, 원고는 이 사건 이주대책기준일 이후인 2006, 12. 8. 이 사건 사업구역에 위치한 서울 강서구 L 제1층 제101호를 취득하였다(이하 '이 사건 주택'이라 한다).

마. 원고는 2009. 1. 7. 피고에게 원고를 이주대책 대상자(국민주택 특별공급)로 선정하여 달라고 신청하였는데, 피고는 2011. 8. 1. 원고와 동일세대원인 M이 2006. 11. 10. 파주시 N아파트 302동 302호를 소유하고 있다는 이유로 원고가 국민주택 특별공급대상자에 해당하지 않을 뿐만 아니라 이주대책 대상자에서도 제외된다는 취지의 통보(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1부터 3호증, 을 제1부터 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

(1) 원고의 주장

원고는 이 사건 사업구역에 대한 도시개발구역지정 고시 및 보상계획 공고 이전에 이 사건 주택을 취득하여 엄연히 이주대책 대상자에 해당함에도 피고는 원고를 국민주택 특별공급대상자에서 제외하고, 더 나아가 이주대책대상자 지위 자체를 부인하고 있으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고의 주장

이 사건 이주대책기준일은 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 말하는 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날'에 해당하므로 이 사건 이주대책기준일인 2005. 12, 30. 이후에 취득한 원고는 이주대책 대상자에서 제외함이 타당하다.

나. 관계 법령

별지 "관계 법령" 기재와 같다.

다. 판단

과연 피고의 주장과 같이 이 사건 사업구역에 대한 도시개발구역지정 이전인 2005. 12. 30. 공고한 이주대책기준일이 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 말하는 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날'에 해당하는지 살펴본다.

도시개발법 제24조는 "시행자는 공익사업법으로 정하는 바에 따라 도시개발사업의 시행에 필요한 토지 등의 제공으로 생활의 근거를 상실하게 되는 자에 관한 이주대책을 수립·시행하여야 한다"고 규정하고 있고, 공익사업법 제78조 제1항, 동 시행령 제40조 제3항 제2호에 의하면, 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 '이주대책 대상자'라고 한다)를 위하여 동 시행령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하나, 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자는 원칙적으로 이주대책대상자에서 제외하도록 규정하고 있을 뿐 이주대책기준일을 별도로 규정하고 있지는 않고 있으므로, 피고가 공고한 이 사건 이주대책기준일은 관계, 법령상 근거가 아니어서 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 규정한 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날'에 해당한다고 볼 수 없다.

피고는 이 사건 처분이 법규명령인 도시개발업무지침의 제정·시행 이후 공고된 이주대책기준일에 따라 이주대책 대상 여부를 판단한 것이므로 적법하다고도 주장하고 있으나, 행정규칙이 법령보충적 법규명령으로 대외적 구속력을 인정받으려면 법규명령이 아닌 행정규칙의 형식으로 제정하여야 할 현실적 필요가 있는 영역, 즉, 매우 전문적이고 기술적인 사항 등에 한하여 구체적 · 개별적인 법령의 수권이 있어야 하고, 법령의 위임 범위를 벗어난 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력이 인정되지 아니하는 것인데, 도시개발법 제24조, 공익사업법 제78조 제1항, 동 시행령 제40조 제3항 제2호의 어디를 보아도 공익사업의 시행을 위하여 법령상 이루어지는 일련의 고시 등이 아닌, 별도의 고시나 공고를 통하여 이주대책기준일을 앞당겨 설정하는 제도를 만들 수 있게 위임한 근거를 찾을 수 없으므로(피고가 그 주장을 뒷받침하는 근거라며 내세운 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2004헌마62 전원재판부 결정도 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호가 '고시가 있은 날'이 아니라 '고시 등이 있은 날'이라는 표현을 쓴 것은 지구지정 고시일과 공람공고일을 모두 포함하는 취지라고 보고 있을 뿐, 위 시행령 조항이 공익사업의 시행 과정에서 당연히 거치게 되어 있는 각종 고시나 공고 일자 이외에 이주대책기준일을 앞당겨 따로 설정할 수 있도록 하는 법령상 근거가 된다고 본 것이 아니고, 피고가 언급한 대법원 판결 역시 그 사안을 달리 하는 것이어서 그에 설시된 법리는 이 사건에 적용할 것이 못 된다), 도시개발업무지침은 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호의 '관계법령'에 해당한다고 볼 수 없다.

그렇다면 피고로서는 보상계획공고일을 기준으로 그 이전에 이 사건 사업구역 내에 주택을 취득한 사람들은 일단 모두 이주대책대상자로 정하여야 하고, 그 중에서 이 사건 이주대책기준일을 기준으로 그 이전에 사업구역에 주택을 취득한 거주자와 그 이후에 취득한 거주자에 대하여 협의계약과 자진 이주 여부, 협의계약 체결일 또는 수용재 결일까지 당해 주택에 계속 거주하였는지, 전세대원이 사업구역 내 주택을 빼고는 무주택자인지, 주택 취득 시점이 이주대책기준일 전후인지 등에 따라 차등을 두어 이주대책대상자 중 협의의 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정할 수 있을 뿐이며 (대법원 2009. 3. 12. 선고 2008두12610 판결 참조), 이 사건 이주대책기준일을 기준으로 이주대책대상자에 해당하는지를 결정하는 것은 위 공익사업법 시행령 제40조 제3항 에 위반되어 위법하다.

그럼에도 피고는 이 사건 이주대책기준일을 기준으로 이주대책대상자와 아닌 자를 나눠 원고가 후자에 해당함을 전제로 이 사건 처분에 이르렀으므로 원고가 협의의 이주대책 즉, 국민주택의 특별공급대상자에 해당하는지는 별론으로 하고 이 사건 처분은 위법하다고 봄이 상당하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하게 한다.

판사 장한홍

판사 배예선