나. 공소소송대리권리권 흠결과 상고심에 있어서의 당사자본인 또는 적법한 상고소송대리인의 추인의 효과.

에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.

나. 공소심에서 행한 소송대리에 흠결이 있다할 지라도 당사자 본인 또는 적법한 상고소송대리인이 공소심소송대리인의 행한 소송행위를 추인한 경우에는 그 소송행위는 유효로 귀착한다.

본건을 광주고등법원에 환송한다.

직권으로서 안컨대 원판결에 의하면 원심은 기록 및 공소장에 징하면 본건 공소는 공소행위에 하등 대리권 없는 김효석이 피고의 공소대리인으로서 제기한 것임으로 부적법할 뿐 아니라 불변기간의 경과로 인하여 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하다 하여 민사소송법 제383조 를 적용하여 피고의 공소를 각하하는 판결을 하였다.

그러나 민사소송법 제87조 에서 준용한 동법 제53조 의 법의에 의하면 소송대리권에 흠결이 있는 때에는 법원은 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하도록 하였는 바 본건은 공소기간 내에 제기한 공소임에 불구하고 원심이 전시 김효석의 공소행위흠결에 대하여 보정을 명한 형적이 전무함은 일건기록에 비추어 명백하다. 만일 원심이 피고에게 대하여 상당한 기간을 정하여 소송대리인 김효석의 소송대리위임장의 미제출을 고지하고 이의 제출, 보정을 명하였더라면 용이히 보정 또는 추인할 수 있었을는지도 모름에 불구하고 원심이 이 조치를 취함이 없이 다만 소송대리인 김효석의 불출정의 이유만으로 대리권 흠결을 보정할 수 없다 속단하고 민사소송법 제383조 를 적용하여 피고의 공소를 각하하였음은 위법을 면치 못한다 할 것이다.

대저 우 제383조 에서 운하는 「흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 법원이 취할조치 즉 보정에 관한 수단방법을 다하였음에도 불구하고 그 기간내에 그 보정이 없거나 공소 제기당시 이미 그 공소기간을 경과한 공소같은 경우를 지칭하고 본건과 같은 경우는 이에 해당치 아니한다고 해석함이 타당한 까닭이다. 설사 그렇지 않다 할지라도 전시 제87조 에서 준용한 제54조 의 법의에 의하면 제2심에서 행한 소송대리에 흠결이 있을지라도 당사자 본인 또는 정당한 위임을 받은 그의 소송대리인이 상고심에서 전심대리인의 소송행위를 추인한 때에는 그 소송행위는 적법한 대리행위가 된다고 해석함이 타당하다 할 것인 바 피고의 본심 소송대리인 한성선은 단기 4286년 2월 10일 오전 10시의 구술변론에서 원심 피고소송대리인 김효석의 공소행위를 추인한 바이니 동 공소는 그 제기 당시에 소급하여 적법하게 되었다 할 것임으로 부적법을 이유로하여 동 공소를 각하한 원심판결은 추인후인 금일에 있어서는 도저히 이를 유지할 이유가 없다 할 것이다. 따라서 이상 어느 점으로 보든지 원심판결은 결국 위법함에 귀착하고 원심으로 하여금 본건 공소에 관하여 본안 심판을 하게할 필요가 있음으로 본건 상고논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.