상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고의 본건 청구는 원고의 소외 1에 대한 본건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구권에 기하여 동 소외인이 피고에게 대하여 갖고 있는 소유권이전 가등기의 말소청구권을 대위 행사하는 대위소송임이 분명하니 피고나 참가인이 피대위자인 소외 1에 대하여 주장할 수 있는 사항은 본건 원고에게 대하여 주장할 수 있다 함은 두말할 나위도 없다.

한편 원심판결에 의하면 다음에서 보는 바와 같이 피고와 참가인의 위 소외 1에 대한 채권을 담보하기 위하여 이 삼자 합의아래 피고를 권리자로 하는 본건 가등기를 하기로 약정하였음을 알 수 있으니, 위 가등기가 참가인과 피고 사이에는 신탁관계(참가인의 채권을 담보하는 한도에서)에 있다 할지라도 참가인의 위 소외 1에 대한 관계에 있어서는 참가인의 채권담보이며, 소외 1은 그 담보계약의 당사자임이 또한 분명하다 할 것이다 .

그렇다면 참가인은 채무자이며, 담보제공자인 위 소외 1에 대하여 위 가등기로서 담보된 채권존재의 확인을 직접(피고를 대위 아니하고) 구할 수 있다 할 것이며, 따라서 소외 1의 권리를 대위 행사하는 원고에 대하여도 이를 구할 수 있는 이치라 할 것이므로, 본건 가등기권자인 피고를 대위 아니하고도 원·피고간의 본건 소송에 참가할 수 있다고 할 것이다 .

뿐만 아니라 위 가등기의 말소에 있어서는 피고와 소외 1 및 참가인 간에 합일 확정할 필요와 이익이 있다고 할 것이니 본건 참가는 적법하므로 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원판시를 비난하는 소론은 이유없고, 소론 거시의 당원판결은 본건에 적절한 것이라고 할 수 없다.

2. 위에서 본 바와 같이 참가인은 본건 가등기권자인 피고의 권리를 대위하는 것이 아니라 채권자로서 가등기담보계약 당사자인 소외 1에 대한 권리주장임이 분명하므로 위 소외 1의 권리를 대위행사하는 원고에 대하여도 직접 청구인의 소외 1에 대한 권리주장을 할 수 있는 이치라 할 것이니 그런 취지에서 한 원심판단은 정당하고 거기에 신탁에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.

3. 기록에 의하여 살피건대, 본건 피고 명의의 가등기가 위 소외 1에 대한 피고의 채권 원금 17,500,000원 및 참가인의 채권 원금 8,500,000원을 담보하기 위하여 경료되었다는 원판시 사실을 수긍할 수 있고, 그 과정에 거친 증거취사에 소론 지적과 같은 채증상의 위법이 있다 할 수 없으니 소론 제 3,5,6,7,8점은 이유없다.

4. 원심판결 주문 제2항 후단부분은 참가인과 피고간에 가등기담보부채권의 명의신탁관계가 존재한다는 현재의 법률관계를 확인하는 취지임이 뚜렷하므로 이를 과거의 법률관계의 확인이란 소론 제4점은 채택할 수 없다.

5. 기록에 의하여 을 제1호증의6(갑 제9호증의3)를 살펴보면 위 소외 1이 피고와 참가인들로 부터 금원을 융통받으면서 교부한 바 있는 소외 2(소외 1의 남편) 발행의 약속어음이 처음 부도된 것이 1978.5.11임이 명백하므로 원심이 위 어음등이 부도되기 시작하여 담보를 요구하여 1978.5.9 본건 가등기를 하게 되었다는 설시 대목은 이유에 엇갈림이 있다고 할 것이나 기록을 검토하면 위 소외 1은 위 어음의 부도를 예측하여 피고와 참가인에게 그들에 대한 채무담보를 위하여 본건 가등기를 제의한 것임을 간취할 수 있으므로 위의 잘못은 판결결과에는 영향을 미치는 바 없은즉 이 점에 관한 소론 제6점 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.