[2] 재판상 담보공탁의 경우, 법원의 담보제공명령이 필요한지 여부(적극)

1. 민사집행법 제307조 에서 특별한 사정이 있을 때 담보의 제공을 조건으로 가처분의 취소를 구할 수 있게 한 것은, 가처분을 존속시키는 것이 공평의 관념상 부당하다고 생각되는 경우, 즉 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적 보상으로써 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있는 경우에 가처분채무자로 하여금 담보를 제공하게 하여 가처분의 집행뿐 아니라 가처분명령 자체를 취소하여 가처분채무자로 하여금 목적물을 처분할 수 있도록 하는 데 있고, 따라서 가처분채무자가 제공하는 담보는 가처분채권자가 본안소송에서 승소하였음에도 가처분의 취소로 말미암아 가처분목적물이 존재하지 않게 됨으로써 입는 손해를 담보하기 위한 것이므로, 가처분채권자는 가처분취소로 인하여 입은 손해배상청구소송의 승소판결을 얻은 후에 민사집행법 제19조 제3항 , 민사소송법 제123조 에 의하여 그 담보에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지고 우선변제를 받을 수 있다 ( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조).

한편, 당사자의 소송행위나 가압류·가처분, 강제집행의 정지·실시·취소 등 법원의 처분으로 인하여 상대방이 받게 될 손해를 담보하기 위한 재판상 담보공탁의 경우에는 법원의 담보제공을 명하는 재판에 의하여 비로소 담보를 제공할 의무가 구체화되므로 담보제공명령(담보액과 담보제공의 기간을 결정)이 있어야만 공탁을 할 수 있다.

2. 가. 원심이 인용한 제1심결정 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 이 사건 부동산에 관하여는 2001. 6. 2. 채권최고액 1억 3,00만 원, 채무자 주식회사 한솔산업, 근저당권자 주식회사 한빛은행으로 된 근저당권설정등기와, 2001. 8. 24. 채권최고액 3,900만 원, 채권자 같은 회사, 근저당권자 같은 은행으로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었고, 2005. 4. 19. 이 사건 부동산에 관하여 전득자인 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 2005. 4. 26. 위 각 근저당권설정등기가 모두 말소되었다.

② 재항고인은 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2007카단8호 로 2007. 1. 3. 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분결정을 받았고, 소외인은 2007. 2. 14. 위 가처분결정에 대하여 같은 법원 2007카단894호 로 이의신청을 하였다.

③ 소외인은 민사집행법 제307조 의 특별사정에 의한 가처분취소를 신청하지 아니하였을 뿐만 아니라 법원의 담보제공명령이 없었음에도, 2007. 4. 17. 공탁서에 피공탁자를 재항고인, 공탁근거법령을 민사집행법 제307조 제1항 , 공탁원인사실을 가처분 취소보증이라고 각 기재한 후 131,593,356원을 공탁하였다.

④ 위 가처분이의 사건에서 위 법원은 2007. 4. 25., 재항고인이 주식회사 한솔산업에 대한 물품대금채권을 피보전권리로 하는 사해행위취소로 인한 소유권이전등기말소청구권을 보전하기 위해 위 가처분신청을 하였는데 전득자인 소외인이 위 물품대금 상당액을 공탁하였으므로 위 가처분은 더 이상 보전의 필요성이 없다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 결정을 하였고, 그 무렵 위 결정이 확정되었다.

⑤ 재항고인이 주식회사 한솔산업과 소외인을 상대로 제기한 사해행위취소청구소송( 같은 법원 2007가합4219호 사건)에서 2008. 7. 18. 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 재항고인 전부 승소판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다.

⑥ 재항고인은 2009. 4. 22. 위 승소판결을 첨부하여 담보권 실행을 이유로 같은 법원 공탁관에게 위 공탁금의 출급을 청구하였는데, 위 공탁관은 재항고인이 제출한 판결서는 가처분취소로 인하여 입은 손해에 관한 승소판결이 아니라는 이유로 위 공탁금 출급청구를 불수리하는 처분을 하였다.

나. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 재항고인이 처분금지가처분결정을 받기 전에 이미 사해행위 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 관계로 가액배상을 구할 수 있을 뿐이었으므로, 그 사해행위취소소송에서의 가액배상을 명하는 판결은 가처분채권자가 가처분취소로 인하여 입은 손해에 관한 승소판결이 아닐 뿐만 아니라, 소외인이 법원의 담보제공명령도 없이 임의로 한 이 사건 공탁을 민사집행법 제307조 에 따른 적법한 재판상 담보공탁이라고 볼 수도 없으므로, 재항고인은 담보권 실행의 방법으로 위 공탁금의 출급을 청구할 수 없다고 할 것이다.

다만, 이 사건 공탁은 재판상 담보공탁으로서의 효력이 없어 결국 공탁자가 착오로 공탁한 경우에 해당하므로, 재항고인은 담보취소결정을 받을 필요 없이 공탁자의 공탁물회수청구권에 대하여 압류·추심명령 등을 얻어 공탁금의 회수청구를 할 수 있을 것이다.

원심의 이유설시에 다소 부적절한 점은 있으나 공탁관의 이 사건 불수리처분에 대한 재항고인의 이의신청을 각하한 제1심결정을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심)

심급 사건

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