사기

이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

권 판단,

(1) 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에

대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또

는 형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항

에 따라 신법을 적용하여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원

2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 참조).

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건을

휴대하여 피해자에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률

(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한다)

제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 이를 유죄로 판단하

였다.

(3) 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나

집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예

에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제2조 제1항에서 "상습적으로 다음 각 호의 죄를 범

한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다."라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조

제1항(상해), 형법 제257 조 제2항(존속상해)에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록

규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정·시행된 폭력행위 등 처벌에

관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 형법

에는 제258조의2(특수상해)가 신설되어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이

거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이

상 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하였다.

이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처

벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항에

신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가

중적 구성요건의 요소가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행경

위, 구체적인 행위태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 일률적으로 3년 이상

의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형빌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성

적 조치라고 보아야 하므로, 이는 형법 제1조 제2항의 '범죄 후 법률의 변경에 의하여

형이 구법보다 경한 때'에 해당한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결 참

조).

그렇다면 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를

가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위치벌법의 규정을 적용하

여 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로,

원심판결 중 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 부분은 더 이상 유지할 수 없게 되었

다.

2. 원심판결 중 사기 부분에 대한 상고이유에 관한 판단

형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가

선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다

가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가

되지 못한다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(집단 · 흉기등상해) 부분에

대한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위

반(집단 · 흉기등상해) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법

원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문

과 같이 판결한다.

대법관김창석

주심대법관,조희대

대법관박상옥

심급 사건

참조조문